PARANA, 28 de Septiembre de 2.017

VISTO:

La impugnación presentada por la Dra. María Gabriela TEPSICH, contra la Calificación de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco de los Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición Nºs 193, 194, 195, 196, 197 y 198 destinados a cubrir UN (1) cargo de Juez Para el Juzgado Civil y Comercial de Diamante; UN (1) cargo de Juez  para el Juzgado Civil y Comercial de Gualeguaychú; UN (1) cargo de Juez para el Juzgado Civil y Comercial de Concepción del Uruguay; UN (1) cargo de Juez para el Juzgado Civil y Comercial de Nogoyá; UN (1) cargo de Juez para el Juzgado Civil y Comercial de Federación y UN (1) cargo de Juez para el Juzgado Civil y Comercial de Rosario del Tala, respectivamente;

            CONSIDERANDO:

Que, en orden a la admisibilidad formal del recurso intentado, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 23 y 84 de la Ley Nº 9.996 y del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP), respectivamente;

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia del planteo deducido, corresponde reseñar en primer lugar, que mediante Acta Nº 26 de fecha 26/06/2017, se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente;

Que, asimismo se dieron a conocer los puntajes otorgados por el Jurado Técnico en su Dictamen de fecha 24/04/2017 correspondientes a los exámenes escritos y orales, así como el acta N° 6 de fecha 22/03/2017; se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resoluciones Nº 874, 875, 876, 877, 878 y 879 CMER, de fecha 19/07/2017 y finalmente, se estableció el orden de mérito provisorio, resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos;

Que, en este estado, la Dra. María Gabriela TEPSICH promueve la vía recursiva señalada más arriba agraviándose del dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, justificando su impugnación en las causales enmarcadas en el art. 23 de la el 9996 (arbitrariedad manifiesta);

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación conforme la reglamentación vigente, la cual dispone la delegación de la tarea de elaborar, merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, en un cuerpo examinador extraño al Consejo, propuesto por entidades que integran el CMER y compuesto por miembros pertenecientes a dichas organizaciones, todos ellos especialistas en la materia que se concursa;

Que, dado que la legislación impone requisitos estrictos, a fin de que las condiciones de los postulantes en el examen escrito sean iguales, todos ellos rinden la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos elementos; de éste modo se asegura la garantía de igualdad entre los oponentes, debiendo consistir dicha instancia en la elaboración de una pieza jurídica de aquello que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan; 

Que, todo ello se corona, en el caso de la etapa escrita, con un procedimiento de anonimato, descripto en el artículo 71 del RGCP, que excluye cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante, que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación;

Que, se tiene presente la doctrina de este órgano asesor del Poder Ejecutivo Provincial en cuanto a que, la modificación de las calificaciones efectuadas por el Jurado, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado por aquél, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, en forma clara, ostensible y notoria como para que este Consejo se aparte de lo actuado por los tres expertos, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas;

Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. El hecho, explícitamente reglamentado, de que el informe del Jurado sea vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta;

Que, por tales razones y en virtud de lo establecido en el Reglamento aplicable, la tarea a desarrollar por el Consejo en esta etapa no constituye una segunda instancia de revisión, ni una revaloración de las pruebas de oposición rendidas por ellos;

                        Que, el control que le compete al Consejo de la Magistratura, debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por el Órgano técnico evaluador se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables (así la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220);

Que, a su vez el CMER, en el marco de su actuación no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable;

Que, la concursante impugna la calificación obtenida en la prueba de Oposición Escrita basada en una supuesta arbitrariedad manifiesta del Jurado y en un alegado error de hecho, como así también por entender que hubo un trato discriminatorio en su perjuicio, en relación al dispensado al resto de los concursantes;

Que, en primer lugar argumenta que la calificación adjudicada por el Jurado a su oposición escrita, de 20 puntos, supone el 50% del total de puntaje de calificación para dicha oposición –el máximo es 40 puntos-, y que sin embargo al fundamentar el Jurado el por qué se le adjudica dicho puntaje, afirma que la oposición de la impugnante en lo formal fue correcta y que la solución dada al caso también lo fue, habiendo analizado la responsabilidad objetiva y citado doctrina y jurisprudencia, por lo que considera la postulante que su examen describe mucho más que un 50%;

Que, entiende la recurrente que con la parte formal correcta ya tiene un 50% de la nota que debió otorgársele y que los méritos relatados sobre el fondo del caso aumentarían ese porcentual, por lo que entiende que es visiblemente arbitraria la calificación dada. Asimismo, afirma la recurrente que ha habido falta de homogeneidad en la calificación del grupo concursante y que ello abona a la arbitrariedad, aquí por discriminación. Al efecto compara su examen con otros para concluir afirmando en la desigualdad de trato y solicita que sea elevada la calificación de su oposición escrita al máximo asignado y/o a lo que el Consejo estime;

Que, la forma y distribución del puntaje a adjudicar a cada examen no ha sido ni legal ni reglamentariamente establecida en el modo que la Dra. TEPSICH afirma, y tampoco fue así previsto expresamente por el jurado previa -en las consignas del caso- o posteriormente -al efectuar su dictamen-, distribución ex post que podría válidamente haberse realizado en función de la discrecionalidad técnica y jurídica que le asiste a los miembros del jurado examinador. Por el contrario, la puntuación de la referida instancia se refleja en una nota única y global, por la presentación del trabajo terminado y teniendo en cuenta “la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado” (cf. art. 80 del RGCP), debiendo ponderarse asimismo que la prueba consiste en la elaboración de un escrito conforme se efectuaría en el cargo que se concursa;

Que, en este sentido, la reglamentación no prevé para la etapa de oposición escrita –ni para la oral- un porcentaje que implique la aprobación o desaprobación del examen, como acontece en el ámbito académico, sino una calificación global que se adiciona a las obtenidas en las restantes etapas del concurso y cuya ponderación es exclusiva competencia del Tribunal examinador;

Que, del Dictamen del Jurado se infiere que éste ha valorado las pruebas en base a un ideal de examen que no ha sido alcanzado por ningún postulante, lo cual se revela en la circunstancia de que el promedio de las notas asignadas es de 15,90 puntos y la calificación más alta obtenida es de 28. En ese marco, la calificación asignada a la recurrente (de 20 puntos) supera claramente la media y no luce manifiestamente irrazonable en relación al universo de notas asignadas al resto de los postulantes;

Que, por otro lado, la concursante se agravia de expresiones que efectúa el Tribunal Examinador respecto de su prueba, como ser que: “omite considerar peticiones de las partes”, “se advierte cierta ambigüedad en los fundamentos de liberación de responsabilidad”, y por último que “no resuelve el pedido de uno de los codemandados”. Posteriormente la postulante analiza las tres observaciones que el Jurado le efectúa, y defiende lo que en oportunidad del examen vertió en el papel, entendiendo que fue correcto;

Que, asimismo se agravia porque entiende que el jurado no ha explicado cuáles fueron las omisiones en las que a su criterio incurrió la postulante, por lo cual afirma ésta que la conclusión del Jurado es inmotivada e ilegal, y por ende arbitraria;

Que, en este sentido, de la consigna del caso a resolver en la oposición, surge que ambas co-demandadas pretendieron liberarse de responsabilidad invocando recíprocamente la culpa de la otra; y una de ellas –Carlos González- solicita subsidiariamente se determine la proporción de contribución de cada conductor en el nexo causal del siniestro;

Que, el razonamiento seguido por la recurrente en su fallo, desestima en primer término la eximición de responsabilidad invocada por ambos codemandados, por no haber acreditado éstos su “no culpa”; y entiende asimismo que no se ha acreditado la mecánica del accidente, por lo que no resulta posible establecer la porción de contribución que a cada conductor le corresponde, por lo que condena a ambos codemandados en forma solidaria, por el 100% del valor de los daños estimados en el resolutorio, interpretación fáctica que es la génesis de la observación negativa del jurado, ya que, en la consigna del caso se  describe a la prueba de "fotografías" como ilustrativas de “los vehículos intervinientes”, lo cual es considerado como dato indiciario de la mecánica del siniestro y consiguientemente de la porción de contribución de cada co-demandado en el nexo causal.

Que, si bien mediante fundamentos algo escuetos, el Jurado se refiere a estos dos aspectos a través de las observaciones supra transcriptas y en relación a la relativa a la falta de resolución del pedido de una de las partes, ya que para el Tribunal evidentemente, y más allá de la consideración de "correcta la solución en la condena (a ambos codemandados)”, lo cierto es que no haberse pronunciado sobre el pedido de González, cuando era posible hacerlo según los elementos disponibles en el caso, es la "omisión" que el jurado consideró para la puntuación que le asignó;

Que, sin perjuicio de esto último, tales conclusiones del Jurado de las que se agravia la postulante, si bien podrían resultar opinables en cuanto a su corrección, reflejarían que el Tribunal examinador ha sostenido un criterio parcialmente diverso al seguido por la postulante pero que, sin embargo, no sobrepasa los límites de razonabilidad exigibles en el marco de actuación discrecional que aquél tiene asignada, por lo que no surge de las mismas la arbitrariedad manifiesta requerida para que prospere la pretensión de la recurrente;

Que, en tal inteligencia, las cuestiones planteadas por la postulante no resultan decisivas para adoptar una solución diferente a la dada por el Tribunal Examinador, en tanto contienen fundamentos de naturaleza técnica cuya ponderación se encuentra reservada a aquél.  Máxime cuando los agravios expresados son dirigidos a las consideraciones en la corrección realizada, sin acreditarse que, los yerros que le atribuye al jurado, se presenten en la magnitud y grado de evidencia exigidas para la procedencia del recurso incoado;

Que, a fin de desentrañar si estamos o no en presencia de una arbitrariedad manifiesta, es dable traer a colación las pautas que pueden extraerse de la jurisprudencia;

Que, en efecto, la C.S.J.N. ha considerado que no media configurada arbitrariedad manifiesta cuando “la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (…), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla” (Fallos 323:1825 “Entre Ríos, Provincia de y otro c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía s/ acción de amparo” 11/07/2000.), o cuando “…la sentencia expone argumentos suficientes de esa naturaleza que al margen de su acierto o error bastan para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial…” (Fallos 307:557 “GALVÁN, Víctor A. y otros c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”), o “cuando la decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada” (Fallos 324:1459);

Que, resulta válido para esta instancia lo expresado respecto de la tarea jurisdiccional, en el sentido de que: “el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior” (Fallos 314:1202), o bien que “…los agravios que expresa sólo traducen, en definitiva, su discrepancia con una interpretación estricta pero posible de los arts. 15 de la ley 18.820 y 12 de la ley 21.864, discrepancia que no sustenta la tacha de arbitrariedad opuesta” (del Dictamen del Procurador General al que remitió la disidencia en Fallos 328: 2938);

Que, a mayor abundamiento la doctrina expresa a modo de síntesis, que “…ante la complejidad, dificultad e incluso imposibilidad de conocer la esencia de las cosas, fenómenos o circunstancias, la justicia debe conformarse con una decisión administrativa atendible. Aquí termina su cometido, como se indicó anteriormente. En estos casos límite, no existe posibilidad interpretativa ni procesal de reconducir las valoraciones subjetivas a patrones objetivos.” (SESÍN, Domingo J., “Motivación y control de los actos administrativos de los tribunales académicos y técnicos”, en Revista RAP AA.VV. “Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 2009, págs. 772/773);

Que, en definitiva, la disconformidad o cuestionamiento de la recurrente, lejos de constituir un planteo con basamento en la existencia de algún vicio o error, versa sobre materia opinable, dispuesta por el órgano evaluador del concurso, en el ámbito del ejercicio de su discrecionalidad técnica, actividad cuya revisión, dado el planteo que formuló la recurrente, implicaría el análisis pormenorizado de cada punto con un detenimiento y precisión tal que desplazan de plano la presencia de la “evidencia” o “notoriedad” con la que debería surgir el vicio alegado como para entender configurada la causal predicada; más aún, la consideración de cada una de las cuestiones esbozadas exigiría un análisis comparativo minucioso de la prueba de la impugnante con la de los restantes concursantes que implicaría, en la práctica, llevar a cabo una nueva evaluación, lo que excedería a todas luces la función y competencias asignadas a este Cuerpo, en esta instancia revisora;

Que, en el caso concreto debe desestimarse la impugnación por constituir, en definitiva, una crítica que expresa un desacuerdo con la calificación asignada, pero que no configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan a apartarse de las conclusiones arribadas y dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar todo cuerpo examinador, no corresponde al CMER efectuar la modificación de sus conclusiones;

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó a la Dra. Gisela SCHUMACHER;

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 23 de la Ley Nº 9.996;

Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: No hacer lugar a la impugnación interpuesta por la Dra. María Gabriela TEPSICH contra la calificación de la prueba de oposición escrita asignada por el Jurado Técnico en los Concursos Nºs 193, 194, 195, 196, 197 y 198, por los motivos expuestos en los considerandos precedentes.-

ARTÍCULO 2º: Comuníquese, publíquese y archívese.-