PARANA,   26 de Junio de 2014

VISTO:

Las impugnaciones presentadas por el Dr. Marcelo Javier BARIDON contra las Calificaciones de sus Antecedentes y el resultado de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco de los Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición Nº134 y Nº135 destinados a cubrir UN (1) cargo de Fiscal General de Coordinación Nº 3 de la Ciudad de Paraná y UN (1) cargo de Fiscal General de Coordinación Nº 2 de la ciudad de Concepción del Uruguay, respectivamente; y

            CONSIDERANDO:

Que, en orden a la admisibilidad formal de las vías recursivas intentadas, cabe señalar que han sido interpuestas en tiempo y forma, conforme lo establecen los artículos 23 y 84 de la Ley Nº 9.996 y del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP), respectivamente; y

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia de los planteos deducidos, corresponde reseñar que mediante Acta Nº 7 de fecha 04.04.14 se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente; y

Que, asimismo se dio a conocer el puntaje otorgado por el Jurado Técnico en el Acta Nº 28 de fecha 13.12.13 correspondiente al examen oral; se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resoluciones Nº 585 y Nº 586 de fecha 20.03.14 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos; y

Que, en este estado, respecto de la Calificación de Antecedentes, el recurrente manifiesta su disconformidad con numerosos antecedentes que considera se deberían haber mencionado en el párrafo respectivo de la resolución recurrida, por lo que reclama, una modificación del criterio de selección de los antecedentes que se mencionan ya que, en su caso particular, entiende que no refleja su actuación profesional; y

            Que, con relación, a los “Antecedentes Académicos”, solicita se eleve el puntaje asignado, por considerar que no se ha valorado en su completa dimensión los antecedentes desarrollados a lo largo de su carrera profesional. Asimismo, realiza un repaso de la totalidad de sus antecedentes acreditados, adjudicándole a cada ítem el puntaje que considera se le debería haber otorgado; y

Que, asimismo, impugnó el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, por considerar, que ha existido arbitrariedad manifiesta, en cuanto a las observaciones que el Jurado Técnico ha efectuado a los fundamentos de su examen; y

Que, a fin de ordenar el análisis y exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra la Resolución de Calificación de Antecedentes; y 

Que, receptadas las alegaciones del quejoso y analizado nuevamente que fue su legajo, el Pleno del CMER en Sesión Ordinaria de fecha 26.06.2.014, observó que, con respecto al primer planteo, debe aclararse que el postulante obtuvo el máximo puntaje previsto para el rubro “Especialidad”, por lo que se han valorado todos sus antecedentes profesionales, más allá del mayor o menor valor que el propio postulante aprecie sobre sus antecedentes, incluyendo en los párrafos de las resoluciones recurridas, de manera sintetizada cada uno de los ítems puntuados; y

Que, en relación al rubro “Antecedentes Académicos”, le asiste razón parcialmente al postulante, en tanto que por un error material e involuntario en su puntuación, no se le otorgó puntaje por el mínimo de asistencia a eventos científicos vinculados a la especialidad del cargo que se concursa, quedando establecida la calificación final de los antecedentes del Dr. BARIDON en 24,40 puntos – Antigüedad 18 puntos; Especialidad 4 puntos; Antecedentes Académicos 2,40 puntos-; y 

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición, escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación, específicamente respecto de la etapa concursal que actualmente se desarrolla; y

Que, asimismo este Consejo desea reconocer el gran esfuerzo y dedicación que revelaron todos los exámenes, tanto los que se han realizado en forma escrita como oral, no obstante, todo sistema de evaluación, necesariamente, debe referir y remarcar omisiones y demás circunstancias que posibilitaron la calificación. En particular, destacar  la capacidad o destreza de quienes concursaron para resolver los asuntos de manera satisfactoria en las adversas condiciones que presupone contar con un tiempo pre asignado y en un ámbito ajeno al del desempeño habitual. Por ello, es menester recordar y enfatizar que las observaciones realizadas sobre los exámenes de ningún modo implican un demérito para los/as aspirantes, los que sin duda, con más tiempo y en otras condiciones, podrían haber demostrado sus valías de mejor manera; y

Que, la reglamentación vigente imputó en un cuerpo examinador extraño al Consejo y, a la vez, compuesto y propuesto por las entidades que lo integran (Colegio de Abogados de Entre Ríos, Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Entre Ríos y Facultades de Derecho de la región), la tarea de elaborar, merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, de acuerdo a pautas precisas, reglamentadas y conocidas con anterioridad. Así, se estableció que la prueba de oposición “…será idéntica para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Constará de dos etapas. La primera será escrita y consistirá en el planteo a cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen, requerimiento o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula.... La segunda etapa consistirá en la evaluación oral a los postulantes de acuerdo a un temario que será redactado en común por los integrantes del jurado y será entregado cuarenta y ocho horas antes a los postulantes. El jurado interrogará sobre el mismo en forma libre y oral… El jurado deberá mantener el equilibrio de la prueba entre todos los postulantes.” conforme al artículo 22 de la Ley Nº 9.996; y

Que, de éste modo, se asegura la garantía de igualdad del examen entre los oponentes, dado que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos elementos, en cumplimiento de la consigna de hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan; y

Que, todo ello se corona, en el caso de la etapa escrita, con un procedimiento de anonimato, descrito en el artículo 71 del RGCP, que excluye cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación; y

Que, el artículo 22 de la Ley Nº 9.996, establece: “…se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica…”, en referencia a que se deben analizar los conocimientos específicos y la actualización profesional de los candidatos, y su aplicación concreta en el examen, pero siempre teniendo como marco la pieza procesal que se interesa; es decir, que el Jurado no debe convertirse en un tribunal de alzada de las sentencias o resoluciones elaboradas por los oponentes, sino que su tarea debe consistir, como lo expresan las normas aplicables, en valorar la estructura formal de la sentencia, el análisis general del caso y de la prueba ofrecida, la pertinencia y rigor de los fundamentos, el lenguaje utilizado y la solución propuesta, o sea, la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable; y

Que, en particular, también el Jurado debe tener especialmente en cuenta al momento de valorar cada pieza procesal, que los concursantes rinden desprovistos de todo material doctrinario y/o jurisprudencial, salvo leyes y códigos de fondo y forma pertinentes, y que la resolución del caso propuesto debe finalizarse en cinco (5) horas; y

Que, finalizada la actuación del Jurado y conocidas ya las calificaciones otorgadas a los oponentes, la norma antes citada establece que “... [los postulantes] sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos, o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo [...], el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada.”; con lo cual, el Consejo tampoco pretende convertirse en un tribunal de apelaciones sobre lo resuelto por el Jurado; y

Que, se tiene presente la doctrina de este organismo, en cuanto a que la modificación de las calificaciones efectuadas por el Jurado, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado por aquél, no obstante la elevada opinión de la Fiscalía de Estado, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, patente, clara, ostensible, palmaria y notoria como para que este Consejo se aparte de lo actuado por los tres expertos, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas; y

Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. El hecho, explícitamente reglamentado, de que el informe del Jurado sea vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta; y

Que, por tales razones y en virtud de lo establecido en el Reglamento aplicable, la tarea a desarrollar por el Consejo en esta etapa no constituye una segunda instancia de revisión, ni una revaloración de las pruebas de oposición rendidas por ellos; y

                        Que, el control que le compete al Consejo de la Magistratura, debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por el Órgano de Selección se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables. (así la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220); y

Que, a su vez, como órgano revisor no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable; y

Que, así las cosas, el caso propuesto para la evaluación escrita en los Concursos Nº134 y Nº135, a los fines de la cobertura de dos cargos en el Ministerio Público Fiscal, ha sido escueto en su desarrollo. No obstante mediar una exposición magra, cabe puntualizar que ningún postulante ha efectuado observaciones a dicha propuesta al tiempo de serles la misma sometida para que proyecten el respectivo dictamen fiscal; y

Que, es indudable que el Jurado ha dejado librado a la creatividad de los aspirantes los distintos aspectos del asunto que les fue dado, realizando el desarrollo pertinente. Pero debe enfatizarse que tal exposición escrita debía encuadrarse dentro de los cauces del caso respectivo. En otros términos, no obstante el marco de autonomía creativa que les brindó el problema que les fue sometido, no pudo el mismo ser objeto de hipótesis de trabajo no conducentes, remotas, confusas o innecesarias, que llevaran al emitente del dictamen a expedirse de un modo diverso al suceso y a la pretensión del accionante o bien a considerar aspectos extraños a los ponderables para resolver el caso en el estadio procesal que les fue requerido (admisibilidad); y

Que, efectuada tal advertencia preliminar, caben puntualizar distintos aspectos de la cuestión que les fue propuesta: a) Que fundado en una sistemática postergación en el ascenso, que atribuye como arbitraria e ilegítima, un agente penitenciario reclama: 1º) indemnización por daño material y moral; 2º) además de la rectificación del acto administrativo de origen. b) Que ese acto se encuentra firme y la vía administrativa agotada. La formulación concreta ha sido la siguiente: “el postulante deberá expedirse en oportunidad de la etapa procesal de considerar la admisibilidad de la acción/pretensión actoral”; y

Que, por ello, el ámbito de creatividad de los aspirantes, aún si se lo considerara amplio o elástico, no podría desmadrarse ostensiblemente del caso sometido a examen. En otros términos, la inventiva podría incorporar aspectos fácticos u otras circunstancias, pero no podrían arrimarse ingredientes o  soluciones que tuvieran ajenidad o modificaran sustancialmente el problema concreto que les fue llevado a dictamen; y

Que, la exposición precedente tuvo por objeto el indicar que ha mediado un ámbito de autonomía para que la discrecionalidad del postulante incorpore elementos al caso sometido y, como contrapartida, una mayor discrecionalidad, también,  en la tarea evaluativa del Jurado. Los comentarios que se formulen sobre aspectos diversos al planteo concreto del caso, en los términos en que el mismo fue formulado, tanto sean del aspirante al incorporarlos, como del Jurado al admitirlos o desecharlos, no perjudican la ponderación realizada, en tanto se observe el ámbito del asunto sometido al examen de los concursantes; y

Que, bajo tales parámetros, que estimábamos necesarios, pasamos a examinar las articulaciones formuladas; y

Que, de la lectura pormenorizada del escrito elaborado  en la prueba respectiva, advertimos que el concursante ha efectuado una exhibición enmarañada de reglas constitucionales las que no han logrado fundamentar adecuadamente el dictamen del  Ministerio Fiscal, sino que han complicado al mismo; y

Que, en efecto, el postulante señala la garantía de la tutela judicial continua y efectiva (Art. 65, Constitución Provincial); la demandabilidad del Estado (Art. 46, ídem); el derecho al ascenso (arts.36 y 42); el tratarse de una cuestión contencioso administrativa y no hallarse frente a un supuesto que “ratione materiae” corresponda al Superior Tribunal de Justicia (Art.205, inc. 1º, punto f); que se trata de una acción no prescripta, señalando que – a su juicio – se trata de un plazo prescriptivo de dos años que no ha fenecido; que la demanda se interpuso dentro del término hábil de un año y, por ende, sin haber caducado; la indicación de no tratarse de una obligación de pago previo que indicara la aplicación de la regla “solve el repete” (Art. 9 del C:P:A.); “ni tampoco el actor pretende la anulación de hechos administrativos, lo que obstaría su demanda a tenor del artículo 6 del CPA”; de no tratarse de un caso donde se haya configurado el silencio administrativo, ya que hay un pronunciamiento expreso (Art.5, C:P:A.); la satisfacción de la cadena recursiva correspondiente (Art. 7º del C.P.A.); y otros recaudos procesales. También indica normas de expreso reconocimiento por el derecho convencional, tal lo dispuesto en el Pacto de San José de Costa Rica. Analiza la demanda resarcitoria del actor y, por último concluye en la admisibilidad de las pretensiones actorales, salvo la de reencasillamiento escalafonario, por cuya inadmisibilidad se pronuncia; y

           Que, de la lectura del caso sometido a dictamen de los postulantes se advierte que, obviamente en forma deliberada, el Jurado ponente no hace reclamar al accionante la nulidad del acto agraviante, lo que estrictamente encontraría un obstáculo en lo normado por el Art. 17, inc. a), del C.P.A.- Ello imponía  una elaboración del concursante frente a la pretensión actoral y la normativa vigente, con la finalidad de resolver adecuadamente el asunto en cuestión; y

Que, sin embargo el aspirante, al mostrar todo un extenso abanico normativo, ha omitido el circunscribirse correctamente al supuesto que le fue llevado a dictamen y ha dejado aspectos importantes sin el análisis pertinente; y

Que, respecto al plazo prescriptivo de la acción, no correspondía ingresar al debate que propuso el recurrente en relación a su determinación. Ello así en virtud de tratarse de una cuestión incorporada por el concursante, carente en el caso de relevancia en orden a la admisibilidad sobre la que debía pronunciarse. Distinta sería la consideración si el postulante hubiera introducido la existencia de un debate en sede administrativa, en la que el Estado se hubiera pronunciado – entre otros argumentos – arguyendo la prescripción y el afectado, al promover la acción respectiva, sostuviera un criterio contrario. Sin perjuicio de lo apuntado, cabe señalar que no ha sido caprichosa la observación del Jurado al sostener el plazo quinquenal de prescripción (Art. 4027, inc. 3º, del Cód. Civil), sino que la misma – mas allá de todo debate sobre el particular – se adecua a la doctrina mayoritaria del Superior Tribunal de Entre Ríos en numerosos precedentes (Vg. : “Campagnoni”, 14/X/ 97; “Cabrera”, 23/IV/99; “Cian”, 8/IX799; “Barreto”, 25/III/09; “Gómez”, 25/XI/10, entre otros). Sin perjuicio de ello, resulta censurable el incorrecto ingreso del Jurado a una cuestión totalmente ajena al caso objeto de la compulsa; y

Que, aún cuando haya sido incorrecto el abordaje efectuado por el Jurado, ya que resultaba necesario en relación al reclamo de daños y perjuicios realizar un desarrollo argumental mayor al puntualizar el concursante en su prueba escrita que “el actor no reiteró sus reclamaciones de daños y perjuicios en los sucesivos recursos jerárquicos”. No resulta suficiente, como lo propone el recurso, la remisión a la doctrina del exceso ritual manifiesto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación acuñara a partir del caso “Colalillo”, ya que – justamente - el Superior Tribunal de Justicia en forma reiterada ha marcado la distinción entre el reclamo de daños materiales y el daño moral, declarando inadmisible la pretensión de este último cuando se ha omitido su solicitud concreta en sede administrativa. No obstante ello, es  objetable la observación efectuada por el Jurado, como se indicará más adelante; y

Que, en definitiva, nos encontramos frente a un asunto sometido a los concursantes para que ellos se pronunciaran sobre la admisibilidad de la acción, marcándose así  el ámbito del dictamen. El recurrente al expedirse realiza un muy extenso escrito, ingresando a aspectos diversos no conducentes al objeto concreto a resolver, lo que lo lleva a soslayar el abordaje  de argumentos imprescindibles  para la resolución del caso. El sistema evaluativo acuñado por la  Ley  9996 reserva para la compulsa oral la comprobación del conocimiento teórico de la materia por el concursante, mientras que en la prueba escrita la atinente a la resolución del caso que se les someta. En la prueba que nos ocupa es indudable que  ha sido confuso el desarrollo efectuado por el aquí recurrente; y

Que, ello no significa que la evaluación del Jurado haya sido buena, en razón al ingreso indebido al tema de la prescripción y haber señalado, incorrectamente, la distinción entre daño material y moral, cuando lo atinente hubiera sido el examen de la “reserva” de estos conceptos que indicara el postulante, no reiterada en los recursos jerárquicos  del accionante, lo que incidía en la admisibilidad de la acción, mas allá de la distinción entre el daño material y el moral. Los fundamentos a la calificación efectuada al no ser  válidos, permiten concluir en la incurrencia por el Jurado en arbitrariedad en la adjudicación del puntaje, ya que no pudo  sustentarlo en argumentos desechables. Sin embargo, y no obstante esas observaciones,  se impone tener en cuenta que el caso no ha sido correctamente resuelto por el postulante, aduciendo – entre otros errores – una pretensión anulatoria de los actos administrativos que, justamente, el caso omite de señalar, como la observación apuntada a los daños y perjuicios reclamados, lo que tiene incidencia inequívoca en la solución en orden a la admisibilidad o inadmisibilidad del proceso; y

Que, en el caso concreto debe admitirse parcialmente la impugnación de la calificación del examen escrito, por los motivos expuestos en los considerandos precedentes y elevar su calificación a 22 puntos; y

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó a la Sra. Silvina María CALVEYRA; y

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 23 de la Ley Nº 9.996;

Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el Dr. Marcelo Javier BARIDON de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes, quedando establecida la calificación final de sus antecedentes en 24,40 puntos – Antigüedad 18 puntos; Especialidad 4 puntos; Antecedentes Académicos 2,40 puntos-.

ARTÍCULO 2º: Hacer lugar parcialmente a la impugnación interpuesta por el Dr. Marcelo Javier BARIDON de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes, contra la calificación asignada por el Jurado Técnico de los Concurso Nº134 y Nº135, quedando establecida la calificación final de su Prueba de Oposición Escrita en 22 puntos.

ARTÍCULO 3º: Comuníquese, publíquese y archívese.