PARANA, 20 de Noviembre de 2014

            VISTO:

                        Las impugnaciones presentadas por el Dr. Lisandro Matías ALVAREZ, contra la Resolución Nº 641/14 CMER, que estableció la calificación de sus antecedentes y contra el resultado de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco del Concurso Público de Antecedentes y Oposición Nº 139 destinado a cubrir DOS (2) cargos de Fiscal General de Coordinación de la ciudad de Paraná; y

            CONSIDERANDO:

                        Que, en orden a la admisibilidad formal de las vías recursivas intentadas, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 23 y 84 de la Ley Nº 9.996 y del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP), respectivamente; y

                        Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia de los planteos deducidos, corresponde reseñar que mediante Acta Nº 37 de fecha 16.10.14 se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente; y

                        Que, asimismo se dio a conocer el puntaje otorgado por el Jurado Técnico en el Acta Nº 16 de fecha 21.05.14 correspondiente al examen oral; se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resolución Nº 641 de fecha 11.09.14 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos; y

                        Que, en este estado, el Dr. ALVAREZ al deducir su impugnación respecto de la Calificación de Antecedentes y puntualmente en el rubro “Antigüedad”, consideró que se calificó erróneamente este ítem de acuerdo con su desempeño en el Ejercicio Libre de la Profesión y en el Poder Judicial, por lo que  solicitó se eleve el puntaje otorgado; y

                        Que, asimismo, manifestó que no se valoró dentro del rubro “Antecedentes Académicos” la aprobación del Curso de Formación Completa de Aspirantes a Magistrados, realizado en la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación, como también, que no se evaluó su desempeño como docente universitaria en calidad de “Asistente” de la cátedra de Derecho Penal, Parte General, en la Facultad de Derecho de la UCA, ni su desempeño en la Universidad Nacional del Litoral, en mismas materias con carácter de “Adscripto”.

                        Que, por otra parte impugnó el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, por considerar, que ha existido arbitrariedad manifiesta y solicitó se eleve el puntaje otorgado; y

                        Que, a fin de ordenar el análisis y exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra la Resolución de Calificación de Antecedentes; y

                        Que, receptadas las alegaciones del quejoso y analizado nuevamente que fue su legajo, el Pleno del CMER en Sesión Ordinaria de fecha 20.11.2014, observó, que con respecto al rubro impugnado, le asiste razón parcialmente al postulante, en tanto, el cargo de “Ayudante” en la Universidad Católica Argentina es equiparable al de “Jefe de Trabajos Prácticos” y no al de “Ayudante”, como se lo había considerado en una primera instancia, por lo que su puntaje debe elevarse en 0,60 puntos. Respecto de los demás ítems, fueron correctamente calificados; y

 Que, respecto al rubro “Antigüedad” fue correctamente calificado conforme los “Criterios Consensuados” conocidos y aceptados por los postulantes al momento de inscribirse al concurso. Sin embargo, es dable aclarar que, debido a un error material involuntario, en la Resolución recurrida se transcribieron criterios de calificación correspondientes a los cargos de Primera Instancia, en tanto debieron transcribirse aquéllos que correspondían a los de la instancia superior, dado la calidad del cargo concursado (Fiscal de Cámara hoy Coordinador); y

Que, en consecuencia, la calificación final en el rubro “Antecedentes Académicos”,  del Dr. ALVAREZ corresponderá se establezca en la suma total de 11,39 puntos, que en forma desagregada resulta para Antigüedad: 6,99 puntos; Especialidad: 1 punto y Antecedentes Académicos: 3,40 puntos; y

                        Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición, escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación, específicamente respecto de la etapa concursal que actualmente se desarrolla; y

                        Que, en primer lugar este Consejo desea reconocer el gran esfuerzo y dedicación que revelaron todos los exámenes, tanto los que se han realizado en forma escrita como oral, no obstante, todo sistema de evaluación, necesariamente, debe referir y remarcar omisiones y demás circunstancias que posibilitaron la calificación. En particular, destacar  la capacidad o destreza de quienes concursaron para resolver los asuntos de manera satisfactoria en las adversas condiciones que presupone contar con un tiempo pre asignado y en un ámbito ajeno al del desempeño habitual. Por ello, es menester recordar y enfatizar que las observaciones realizadas sobre los exámenes de ningún modo implican un demérito para los/as aspirantes, los que sin duda, con más tiempo y en otras condiciones, podrían haber demostrado sus valías de mejor manera; y

                        Que, la reglamentación vigente imputó en un cuerpo examinador extraño al Consejo y, a la vez, compuesto y propuesto por las entidades que lo integran (Colegio de Abogados de Entre Ríos, Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Entre Ríos y Facultades de Derecho de la región), la tarea de elaborar, merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, de acuerdo a pautas precisas, reglamentadas y conocidas con anterioridad. Así, se estableció que la prueba de oposición “…será idéntica para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Constará de dos etapas. La primera será escrita y consistirá en el planteo a cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen, requerimiento o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula.... La segunda etapa consistirá en la evaluación oral a los postulantes de acuerdo a un temario que será redactado en común por los integrantes del jurado y será entregado cuarenta y ocho horas antes a los postulantes. El jurado interrogará sobre el mismo en forma libre y oral… El jurado deberá mantener el equilibrio de la prueba entre todos los postulantes.” conforme al artículo 22 de la Ley Nº 9.996; y

                        Que, de éste modo, se asegura la garantía de igualdad del examen entre los oponentes, dado que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos elementos, en cumplimiento de la consigna de hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan; y

                        Que, todo ello se corona, en el caso de la etapa escrita, con un procedimiento de anonimato, descrito en el artículo 71 del RGCP, que excluye cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación; y

                        Que, el artículo 22 de la Ley Nº 9.996, establece: “…se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica…”, en referencia a que se deben analizar los conocimientos específicos y la actualización profesional de los candidatos, y su aplicación concreta en el examen, pero siempre teniendo como marco la pieza procesal que se interesa; es decir, que el Jurado no debe convertirse en un tribunal de alzada de las sentencias o resoluciones elaboradas por los oponentes, sino que su tarea debe consistir, como lo expresan las normas aplicables, en valorar la estructura formal de la sentencia, el análisis general del caso y de la prueba ofrecida, la pertinencia y rigor de los fundamentos, el lenguaje utilizado y la solución propuesta, o sea, la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable; y

                        Que, en particular, también el Jurado debe tener especialmente en cuenta al momento de valorar cada pieza procesal, que los concursantes rinden desprovistos de todo material doctrinario y/o jurisprudencial, salvo leyes y códigos de fondo y forma pertinentes, y que la resolución del caso propuesto debe finalizarse en siete (7) horas; y

                        Que, finalizada la actuación del Jurado y conocidas ya las calificaciones otorgadas a los oponentes, la norma antes citada establece que “... [los postulantes] sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos, o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo [...], el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada.”; con lo cual, el Consejo tampoco pretende convertirse en un tribunal de apelaciones sobre lo resuelto por el Jurado; y

                        Que, se tiene presente la doctrina de este organismo, sin perjuicio de la elevada opinión emitida por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Entre Ríos, en cuanto a que, la modificación de las calificaciones efectuadas por el Jurado, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado por aquél, no obstante la elevada opinión emitida por la Fiscalía de Estado, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, patente, clara, ostensible, palmaria y notoria como para que este Consejo se aparte de lo actuado por los tres expertos, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas; y

                        Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. El hecho, explícitamente reglamentado, de que el informe del Jurado sea vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta; y

                        Que, por tales razones y en virtud de lo establecido en el Reglamento aplicable, la tarea a desarrollar por el Consejo en esta etapa no constituye una segunda instancia de revisión, ni una revaloración de las pruebas de oposición rendidas por ellos; y

                        Que, el control que le compete al Consejo de la Magistratura, debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por el Órgano de Selección se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables. (así la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220); y

                        Que, a su vez, como órgano revisor no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable; y

                        Que, examinada la impugnación presentada, este órgano adelanta que la calificación otorgada por el jurado, prima facie no se configura el vicio denunciado, ni en el carácter ni en la magnitud requeridas para su procedencia; y

                        Que, a fin de desentrañar si estamos o no en presencia de una arbitrariedad manifiesta, es dable traer a colación las pautas que pueden extraerse de la jurisprudencia, tal como lo hace reconocido autor cuando esgrime “lo único que tienen en común las numerosas sentencias que la Corte ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella que la Corte llama arbitraria” (CARRIÓ, G. R. “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, 3ª Ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pag. 44.), por ser útil para el cometido propuesto; y

                        Que, en efecto, la C.S.J.N. ha considerado que no media configurada arbitrariedad manifiesta cuando “la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (…), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla” (Fallos 323:1825 “Entre Ríos, Provincia de y otro c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía s/ acción de amparo” 11/07/2000.), o cuando “…la sentencia expone argumentos suficientes de esa naturaleza que ­al margen de su acierto o error­ bastan para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial…” (Fallos 307:557 “GALVÁN, Víctor A. y otros c/SANCOR Cooperativas Unidas Limitada”), o “cuando la decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada” (Fallos 324:1459); y

                        Que, asimismo se ha dicho que “el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria ­arbitrariedad o ilegalidad manifiesta­ y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior” (Fallos 314:1202), o bien que “…los agravios que expresa sólo traducen, en definitiva, su discrepancia con una interpretación estricta pero posible de los arts. 15 de la ley 18.820 y 12 de la ley 21.864, discrepancia que no sustenta la tacha de arbitrariedad opuesta” (del Dictamen del Procurador General al que remitió la disidencia en Fallos 328: 2938); y

                        Que, sin perjuicio de lo expuesto, el CMER volvió a revisar el material escrito del examen rendido por el Dr. ALVAREZ registrado por la Secretaría General y concluye que, los agravios articulados por el postulante, carecen de entidad para desvirtuar la argumentación del Tribunal examinador en relación a las observaciones que efectuó; y

                        Que, el primero de ellos está relacionado con la siguiente formulación del Tribunal: “…los hechos y la prueba el desempeño del aspirante no merece mayores reparos, sin perjuicio que impera cierto desorden en la exposición que se encuentra dominada por las figuras legales en juego…”, señalando el postulante a continuación que su pieza se ciñó al principio de desformalización  y oralidad que presupone el sistema adversarial, lo que fue tenido en cuenta por el Jurado al momento de evaluar al postulante IJV, a quien se le recordaron esos principios, entendiendo incongruente que su oposición luzca como “desordenada” variándose las reglas meritorias para el otro concursante citado, preguntándose si importa cierto orden formal en la exposición y que se entiende por ello, para concluir que el jurado sigue apegado aún a los ritualismos del sistema mixto; y

                        Que, es evidente la confusión del postulante en cuanto a la “desformalización” que preside el nuevo régimen procesal y que ya  ha mostrado sus bondades en las jurisdicciones en las que hace un tiempo está vigente, fundamentalmente en el logro de mayor celeridad de los procedimientos.  Como su propio nombre lo indica, se trata de simplificar el desarrollo de los actos procesales, quitándoles formalidad y ritualismo, teniendo en vista que cumpla con su finalidad y no afecte el debido proceso, como se ha logrado por ejemplo a través de las notificaciones por correo electrónico, citación de testigos por diversos medios, entre ellos el teléfono, etc. Es en ese sentido que el Tribunal examinador hizo la crítica al examen identificado con clave “IJV”, cuando refirió que aparecía como excesivamente  riguroso identificar al imputado con todos los datos filiatorios cuando bastaba con nombrarlo y remitir a los que ya obraban en la causa; y

                        Que, lo referenciado precedentemente, no puede tomarse en consideración de manera alguna para explicar o justificar la observación formulada por el Jurado examinador, de que la pieza luce desordenada y  dominada por las figuras legales en juego, no sólo porque no se trata de los mismos supuestos, sino porque del examen de la prueba en cuestión, se verifica una inversión del orden racional y lógico de exposición del desarrollo del caso, que debería haberse iniciado con un análisis de los hechos acreditados, haciendo una descripción y valoración  de todos los elementos probatorios  incorporados a la causa, para llegar a establecer si el hecho existió, cómo se perpetró,  las modalidades de comisión, etc., autoría, participación y una vez logrado establecer ese cuadro, pasar al encuadramiento legal. Sin embargo en el supuesto en análisis, el alegato se desarrolla en función de las figuras legales que el postulante va seleccionando para cada uno de los imputados, haciendo referencia a las pruebas que a su juicio fundamentan ese encuadre legal, es decir, dando por sentado de que los hechos y la autoría se encuentran acreditados, sobre lo que no se realizó un desarrollo expositivo adecuado. Para concluir este tópico, dicen Andrés BAYTELMAN A. y Mauricio DUCE J, procesalistas chilenos en su obra “Litigación penal  - Juicio Oral y prueba” en la parte final referida al Alegato Final, prologada por Alberto BINDER entre otros “Un buen alegato final debiera comportarse como un borrador de sentencia para los jueces. Esto es lo que nos interesa ofrecerle al tribunal al momento del alegato final: una argumentación acerca de “lo que la prueba, prueba” y una relación entre dichos hechos y las teorías jurídicas aplicables que, virtualmente, ponga a los jueces en condiciones de poner su firma en dicho razonamiento y hacer de él la sentencia del caso.” (La obra está referida al proceso acusatorio que Chile implementó hace tiempo seguido por  muchas provincias argentinas como el caso de Entre Ríos, imperando también allí los principios de “oralidad” y “desformalización” aquí mencionados.); y

                        Que, el segundo agravio está relacionada con la afirmación del Tribunal de que no resultó acertado que el postulante seleccionara la figura de Promoción y Facilitación de la Prostitución de menores de edad, para imputar a la madre (PONS)  por cuanto esa figura requiere entre otros requisitos, la habitualidad del intercambio de una prestación sexual por dinero y la indeterminación de personas con los cuales ello debe practicarse, extremos estos que no se vislumbran en el caso dado y, por otra parte tampoco formaron parte de la plataforma fáctica imputada a los encausados que contiene dos hechos…cometidos en una fecha determinada”; y

                        Que, el postulante en su impugnación persiste en el error conceptual en punto a la figura en cuestión, desatendiendo  que de la propia cita que trascribe, surge que la doctrina requiere para su configuración “habitualidad de la ejecución de dicha conducta de trato sexual de manera indiscriminada, con terceros…”. A continuación transcribe otra cita en la que alude a que la habitualidad no demanda una extensión temporal considerable, ya que encajan perfectamente las realizaciones de prácticas o ejercicios sexuales aislados a cambio de dinero.  Cabe resaltar que también en este caso se debe tratar de más de un hecho, en distintos momentos, sin embargo la plataforma fáctica ofrecida a los postulantes para la elaboración del Alegato acusatorio en cuestión, carece de elementos que acrediten la existencia de alguna otra relación sexual  del imputado respecto de las víctimas, ni tampoco ha sido materia de imputación, ya que ésta se ha limitado a un único acontecimiento del que habrían resultado víctimas dos niñas. En esas condiciones no puede concebirse que pudiera existir habitualidad, ni tampoco la existencia de otros hechos aislados y menos que el trato sexual sea indiscriminado, motivo por el cual corresponde rechazar el planteo también en este supuesto; y

                        Que, el tercer agravio está vinculado a la apreciación del Tribunal respecto a que “…un tanto infundado también aparece desde el plano fáctico y  especialmente teórico la conclusión de que el imputado JUÁREZ emprendió ejecución del tipo consagrado por el art. 119 no consumándolo […] se observa, en ese sentido, que en varios pasajes hay un reemplazo de lo probado por lo presumido que el postulante concreta al aludir a circunstancias desconocidas para el caso y al no examinar acabadamente elementos y circunstancias que podrían operar a favor del imputado…”; y

                        Que, tampoco en este caso se advierte que el postulante desvirtúe el acierto de la afirmación vertida por el Tribunal en punto a que la calificación seleccionada de Tentativa de Abuso Sexual  -art. 119 tercer párrafo-, con relación al hecho investigado en perjuicio de la menor Clara, luce infundado. Más allá de algunas consideraciones en relación a la necesidad o no de explayarse sobre teorías jurídicas, lo que no ha sido puesto en tela de juicio por el Tribunal, lo cierto es que el postulante refiere en síntesis, que el encuadre legal seleccionado se basó en el informe médico forense que constató hematomas en la menor y en el peritaje psicológico-psiquiátrico donde se refiere que la menor Clara no aportó datos concretos toda vez que el cuadro que atraviesa no le permite expresarse, el que podría corresponderse con una situación de abuso sexual; y

                        Que, huelga expresar, que los elementos probatorios cargosos que el postulante señala para fundamentar la acusación en el encuadramiento penal  referenciado, resultan claramente insuficientes, correspondiendo ratificar lo actuado por el Tribunal también con relación a este tercer agravio; y

                        Que, por todo lo expuesto, no advirtiéndose la existencia de arbitrariedad manifiesta en la evaluación realizada por el Jurado, que como se ha explicado ha dictaminado conforme a un análisis objetivo y ajustado a derecho, debidamente fundado, señalando los aciertos y errores en los que incurrió el postulante de lo que derivó el adecuado puntaje asignado, corresponde no hacer lugar a la impugnación deducida por Lisando Matías ALVAREZ; y

                        Que, en el caso concreto deben desestimarse las impugnaciones por constituir, en definitiva, una crítica que expresa un desacuerdo con la calificación asignada, pero que no configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan a apartarse de las conclusiones arribadas y dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar todo cuerpo examinador; y

                        Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó a la Consejera Myriam Stella GALIZZI; y

                        Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 23 de la Ley Nº 9.996;

                        Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el Dr. Lisandro Matías ALVAREZ, contra la Resolución Nº 641/14 CMER, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes, y establecer la calificación final de sus antecedentes en un total de 11,39 puntos, que en forma desagregada resulta para Antigüedad: 6,99 puntos; Especialidad: 1 punto y Antecedentes Académicos: 3,40 puntos.

ARTÍCULO 2º: Rechazar la impugnación deducida por el Dr. Lisandro Matías ALVAREZ contra la calificación asignada mediante dictamen emitido por el Jurado Técnico del Concurso Nº 139, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes.

ARTÍCULO 3º: Comuníquese, publíquese y archívese.