PARANÁ, 12 de septiembre de 2023

VISTO:

La impugnación presentada por el Dr. Roberto Elvio MASARA, contra la Calificación de sus Antecedentes y el resultado final de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco de los Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición N° 257, 258 y 259, destinados a cubrir UN (1) cargo de Juez para el Juzgado del Trabajo N° 4 de Concordia, Juzgado del Trabajo de Colón y Juzgado del Trabajo N° 2 de Paraná, respectivamente;

            CONSIDERANDO:

Que, en orden a la admisibilidad formal del recurso intentado, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley Nº 11.003 y el artículo 84 del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP);

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia del planteo deducido, corresponde reseñar en primer lugar, que mediante Acta Nº 11, de fecha 05/04/2023, se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente;

Que, asimismo en la fecha señalada ut supra, junto a los puntajes establecidos por el Jurado Técnico, se dieron a conocer los argumentos valorativos que forman parte del criterio que se sostuvo para evaluar el examen escrito, y se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resoluciones Nº 1232, 1233 y 1234 CMER, de fecha 05/04/2023 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos;

Que, en este estado, el Dr. MASARA promueve la vía recursiva señalada más arriba y respecto de la Calificación de Antecedentes, observa los rubros “Especialidad” y “Académicos”, considerando, con respecto al primero de ellos, que corresponde asignar mayor puntaje, por cuanto su desempeño, tanto judicial, como en el ámbito académico, ha sido con exclusividad vinculado con la materia del fuero concursado;

Que, en relación con el rubro “Académicos”, observa que no se han valorado adecuadamente antecedentes en el ítem “Publicaciones”, ya que solo fueron referidas  las obras en las que intervino en carácter de colaborador del autor, Bernardo I. Salduna, pero se ha omitido –afirma- toda referencia expresa a los artículos y participaciones en carácter de autor. Refiere de manera concreta las publicaciones aludidas, indicando los datos relativos a las mismas: 1) "La Protección Constitucional contra el Despido Arbitrarlo en el ámbito de la Administración Pública", publicado en " Colección Compendio Jurídico, Temas de Derecho Laboral" Dirección: Carlos A. Toselli, Editorial Erreius; y 2) “La Oralidad Efectiva en el Proceso Laboral entrerriano, con Particular Referencia a la Producción de la Prueba y las Nuevas Reglas por la Emergencia del COVID-19" , publicado en " Colección Compendio Jurídico, Temas de Derecho Laboral", Dirección: Carlos A. Toselli, Editorial Erreius, Buenos Aires. Acerca de esta última publicación, señala que la misma, integra un libro, con ISBN debidamente asignado, que consigna: "Masara, Roberto Elvio. Código Procesal Laboral de Entre Ríos: normativa actualizada en lo procesal laboral: notas sobre oralidad / Roberto Elvio Masara; José Antonio Reviriego. I o edición especial - Paraná: Delta Editora, 2019. 192 p., 23 x 16 cm. ISBN 978-987-1698-98-1". En tal sentido, considera que la obra encuadra en los requisitos previstos reglamentariamente, donde se prevé hasta 1 pto. para su calificación, máxime si se tiene en cuenta su trascendencia jurídica, habiendo sido citado por la Dra. Soage, actual Vocal del STJER. Asimismo, hace referencia a una publicación de su autoría, titulada "Violencia Laboral, Proceso y Oralidad", con certificación expedida por Delta Editora, consignando que a esa fecha, se encontraba próximo a ser publicado en un libro colectivo, bajo la dirección de la Dra. Yanina Yzet, lo que efectivamente aconteció con posterioridad, encontrándose actualmente en circulación comercial y académica;

Que, por otro lado, impugna el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, justificando su impugnación en las causales enmarcadas en el art. 26 de la Ley N° 11.003 (arbitrariedad manifiesta, errores materiales en la puntuación y vicios de forma en el procedimiento) y en base a los agravios que se detallan infra;

Que, a fin de ordenar la exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra las Resoluciones de Calificación de Antecedentes;

Que, analizado nuevamente el legajo del Dr. MASARA en Sesión Extraordinaria de fecha 21/06/2023, el Pleno del CMER entendió en forma unánime que corresponde hacer lugar parcialmente al planteo. En primer lugar, huelga decir que no existe una correlación –en términos evaluativos- entre los rubros Especialidad y Académicos, ya que ambos se califican de manera disociada, nutriéndose cada uno de ellos de antecedentes de distinta naturaleza. Ahora bien, en cuanto al objeto de valoración de este rubro, cabe decir que el postulante logró acreditar la especialidad durante toda su carrera en el Poder Judicial, donde desempeñó siempre cargos en el fuero concursado. Por ello, obtuvo la máxima calificación posible, la cual surge de la fórmula de rigor: 15,30 X 3 : 18 = 2,55. A ello se le adicionaron 0,70 pts. (sobre un máximo de 1 pto.), en concepto de mérito y cualidades técnicas, debido a la importancia y volumen de los antecedentes acreditados en este apartado, los que fueron sucintamente mencionados en las resoluciones de calificación: “Adjunta sentencias (algunas de ellas publicadas) y estadísticas, respecto de su desempeño como juez. Asimismo, adjunta sentencia de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, donde consta su participación en carácter de Relator, elaborando informes y realizando el proyecto de sentencia. Participó en la elaboración del Anteproyecto del Código Procesal Laboral de la Provincia de Entre Ríos, con la elevación de propuestas y coordinación del texto definitivo. Por otro lado, formó parte, estando a cargo del Juzgado Laboral de Concordia, de las pruebas piloto de la implementación de la oralidad en procesos laborales.” En conclusión, se juzga que la calificación en el rubro es correcta, no correspondiendo incrementar el puntaje;

Que, en relación al rubro “Académicos”, en primer lugar corresponde aclarar que las publicaciones reseñadas con los números 1) y 2), fueron evaluadas y puntuadas (0,10 pts. cada una), siendo oportuno efectuar algunas observaciones respecto a este punto. En relación al trabajo titulado “La Oralidad Efectiva en el Proceso Laboral entrerriano (…)”, no se ha soslayado el hecho de que el texto es replicado casi textualmente en otra publicación, obra a la que hace referencia el postulante, que integra un libro en co-autoría con el Dr. Reviriego. Si bien se comprende la petición del postulante de que la misma sea considerada con el máximo puntaje que prevé la norma (1 pto.), del análisis del trabajo realizado, surge adecuado calificarlo con el puntaje que habitualmente se asigna a las publicaciones de artículos doctrinarias –siempre que cumplan con los requisitos exigidos en la normativa- esto es 0,10 pts., ratificando de este modo, la decisión plasmada en las resoluciones de calificación. Lo mismo corresponde manifestar, sobre el trabajo reseñado con el número 1), al que se le adjudicó idéntico puntaje, ya que se trata de un artículo doctrinario, publicado en una revista de derecho laboral;

Que, finalmente, el trabajo titulado "Violencia Laboral, Proceso y Oralidad", fue acreditado por el postulante, mediante una constancia suscripta por el responsable de Delta Editora (fs. 272 de su legajo personal), donde se indicaba que se encontraba próximo a ser publicado, por lo que en una primera instancia, el mismo no fue valorado. No obstante, los Criterios Consensuados, establecen que “En caso de que se trate de trabajos aún inéditos (…) se evaluará en cada caso la asignación de puntaje de acuerdo a su trascendencia jurídica”. De fs. 273 a 283, el postulante acompañó el texto completo del referido trabajo, del que surge, una vez re-evaluado por el Pleno, en esta instancia inaugurada el impugnante con su presentación, el cumplimiento de las condiciones que demanda la normativa para la potencial asignación de puntaje. Por lo expuesto, el Pleno juzga correcto asignar la calificación reservada a las publicaciones de esta naturaleza, esto es, un puntaje de 0,10 pts. en este concepto;

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición Escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación conforme la reglamentación vigente, que delega la tarea de elaborar, meritar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, en un cuerpo examinador extraño al Consejo, propuesto por entidades que integran el CMER y compuesto por miembros perteneciente a dichas organizaciones, todos ellos especialistas en la materia que se concursa;

Que, en esta instancia, el Consejo de la Magistratura en pleno, interviene para efectuar un control sobre la legalidad y acierto del accionar del Jurado de Concurso en la tarea encomendada, esto es la revisión sobre errores materiales en la puntuación, o en el procedimiento o resguardo de la imparcialidad y objetividad que el Tribunal examinador debe tener, debiendo respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites;

Que, el postulante como primer aspecto a señalar acerca de las observaciones efectuadas a su examen, da cuenta que no constituyó objeto de pretensión, ni principal ni subsidiaria, dejar sin efecto el ius variandi oportunamente dispuesto por la empleadora en oportunidad de ordenar la reinstalación de la trabajadora. A su criterio, expedirse acerca del ius variandi, como se objeta, hubiera sido incurrir en el dictado de una sentencia extra petita, vedada por la legislación procesal vigente y aplicable al caso;

Que, señala que el Jurado le observa lo siguiente: “omite declarar nulo el despido en la parte resolutiva”. Explica que en la parte dispositiva de la sentencia debe concretarse el objeto de la condena que debe cumplir el demandado, en este caso, la reincorporación de la actora a su lugar de trabajo. A su entender, esa y no otra fue la pretensión principal, la que, admitida, torna abstracto el análisis y resolución de la pretensión subsidiaria;

Que, en cuanto a las pautas de corrección explicitadas por el jurado en su dictamen, el postulante hace hincapié en la 4°) En materia de cuantificación del daño, aplicación del art. 35 de la Ley N° 26485. Respecto a este punto, el postulante señala que la norma indicada para fundar la cuantificación del daño, en primer lugar, no se expide sobre esa materia, sino acerca de la posibilidad procesal de enderezar el reclamo de la reparación civil según las normas comunes que rijan en la materia. En segundo lugar, sostiene que esa norma no es derecho vigente en la Provincia de Entre Ríos, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Provincial 10956, que en su art. 2 expresamente dispuso modificar el art. 1 de la Ley N° 10058, en los siguientes términos: “Adhiérase la Provincia de Entre Ríos a la Ley Nacional N° 26485… Con excepción del Capítulo II del Título III Procedimientos”. Con esto, el recurrente advierte que dicho artículo se encuentra dentro del título y capítulo expresamente excluidos por la ley provincial de adhesión. Por lo tanto, deviene la manifiesta incorrección del resolver y corregir el caso con base en esa norma. En tercer lugar, subraya que los exámenes individualizados bajo los códigos WGA -50 pts- y URD -42 pts- fundaron su condena a la reparación de daños en el artículo mencionado. Además el examen WGA ordena una comunicación al REJUCAV fundada en el art. 37  de la Ley 26485, tampoco vigente en la provincia por los mismos argumentos;

Que, por otro lado, advierte que en su examen fijó un plazo para el cumplimiento de la condena. Sostiene, que ello no fue explicitado por los exámenes WGA -50 pts- ni el examen ASV -49 pts- incumpliendo con lo expresamente normado por el inc. 7 del art. 160 CPCC, aplicable por remisión del art. 53 CPL donde se indica que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: (…) El plazo que se otorgue para cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. Por otra parte, considera oportuno subrayar que su examen fue el único que previó la condena de reinstalación bajo apercibimiento de astreintes;

Que, el recurrente hace hincapié en que el examen ASV -49 pts- resolvió condenar solidariamente al Sr. Blanco en virtud de lo establecido por los artículos 59 y 274 de la Ley General de Sociedades. Para el recurrente, era solo un dependiente jerarquizado, cuestión que se rige por los artículos 259 y 268 de la Ley. En consecuencia, el puntaje asignado efectuó una subsunción manifiestamente errónea del caso al derecho vigente, para fundar su condena a Blanco, quien sólo era dependiente de la firma empleadora. Sostiene que esto, no fue motivo de objeción alguna en el dictamen;

Que, por lo expuesto, solicita que se aumente el puntaje asignado;

Que, así las cosas, en primer lugar cabe decir que el Art. 26 de la Ley N°11.003, y el Art. 84 del RGCP establecen que los concursantes podrán impugnar las calificaciones de la prueba de oposición y la evaluación de los antecedentes, basándose sólo en errores materiales, vicios de forma o de procedimiento o en la existencia de arbitrariedad manifiesta, explicitando que no serán consideradas aquellas que constituyan una simple expresión de disconformidad del concursante con el puntaje asignado;

                         Que, lo expuesto demuestra que se ha buscado un equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el Consejo en Pleno, luego de producidas las evaluaciones y calificaciones;

                          Que, consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el Consejo, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la igualdad entre los diferentes concursantes;

                          Que, en ese sentido este Consejo entiende que las cuestiones planteadas por el Dr. MASARA implican una observación técnica sobre la apreciación que, a criterio del impugnante, debieron realizar los miembros del jurado, no ya sobre su propio examen, sino comparativamente en relación a lo argumentado por otros postulantes en sus respectivas piezas sometidas a evaluación. Así, el planteo impugnaticio de cada postulante se debe circunscribir exclusivamente a la valoración realizada por el Jurado en el dictamen y en relación a la pieza elaborada por el o la impugnante, no correspondiendo realizar un análisis comparativo con otros postulantes y, menos aún, llevar a cabo observaciones o críticas de carácter técnico sobre los argumentos vertidos por éstos en sus respectivos exámenes de oposición, siendo esto una competencia exclusiva y excluyente del Jurado Técnico;

Que, las observaciones esgrimidas en el dictamen no reflejan por sí una arbitrariedad manifiesta, de conformidad con la ya referida normativa, como requisito de procedencia del recurso. Por el contrario, implican una diferencia de criterios jurídicos frente al caso concreto, en tanto contienen fundamentos de naturaleza técnica, cuya ponderación ha sido efectuada, y de cuyo análisis de razonabilidad no surge en forma manifiesta la arbitrariedad invocada por el recurrente;

Que, en definitiva, examinada la impugnación presentada, cabe concluir que en la calificación otorgada por el jurado, no se configura el vicio denunciado, tanto en el carácter como en la magnitud requerida para su procedencia;

Que, la modificación de las calificaciones efectuadas por aquel Cuerpo, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, en forma clara, ostensible y notoria como para que el Consejo se aparte de lo actuado, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas;  

Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas en igualdad de condiciones;

Que, en esta instancia de control se debe respetar la valoración efectuada oportunamente por el jurado y sólo cabría revisar si involuntariamente se han sobrepasado los límites legalmente establecidos, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables (así ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220);

Que, por su parte, el CMER no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable;

Que, a fin de desentrañar si estamos o no en presencia de una arbitrariedad manifiesta, es dable traer a colación las pautas que pueden extraerse de la jurisprudencia;

Que, en efecto, la C.S.J.N. ha considerado que no media configurada arbitrariedad manifiesta “…la sentencia expone argumentos suficientes de esa naturaleza que al margen de su acierto o error bastan para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial…” (Fallos 307:557 “GALVÁN, Víctor A. y otros c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”), o “cuando decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada” (Fallos 324:1459);

Que, resulta válido para esta instancia lo expresado respecto de la tarea jurisdiccional, en el sentido de que: “el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior” (Fallos 314:1202);

 Que, en igual sentido valorada doctrina ha expresado que “…el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y solo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino solo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino solo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables” (SESIN, Domingo “Control Judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos. En AA.VV. Tratado de Derecho Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos Director. La Ley, 2007. Tomo I. Capítulo Quinto. Págs., 693-738);

Que, a mayor abundamiento se expresa a modo de síntesis, que “…ante la complejidad, dificultad e incluso imposibilidad de conocer la esencia de las cosas, fenómenos o circunstancias, la justicia debe conformarse con una decisión administrativa atendible. Aquí termina su cometido, como se indicó anteriormente. En estos casos límite, no existe posibilidad interpretativa ni procesal de reconducir las valoraciones subjetivas a patrones objetivos.” (SESÍN, Domingo J., op. cit. págs. 772/773);

Que, la disconformidad o cuestionamiento del quejoso, lejos de constituir un planteo con basamento en la existencia de algún vicio o error, versa sobre materia opinable, dispuesta en el ámbito del ejercicio de discrecionalidad técnica del Jurado, actividad cuya revisión, dado el planteo que formuló el quejoso, implicaría el análisis pormenorizado de cada punto con un detenimiento y precisión tal que desplazan de plano la presencia de la “evidencia” o “notoriedad” con la que debería surgir el vicio alegado como para entender configurada la causal predicada; más aún, la consideración de cada una de las cuestiones esbozadas exige un análisis comparativo minucioso de la prueba del impugnante con la de los restantes concursantes que implicaría, en la práctica, llevar a cabo una nueva evaluación;

Que, en el caso concreto debe desestimarse la impugnación por constituir, en definitiva, una crítica que expresa un desacuerdo con la calificación asignada, pero que no configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan a apartarse de las conclusiones arribadas y dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar el cuerpo examinador, no corresponde efectuar la modificación de las conclusiones a las que se ha arribado en el dictamen de calificación de la prueba de oposición;

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó a  la Consejera Analía Diana MATAS;

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 26 de la Ley Nº 11.003;

Por ello;

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RÍOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el Dr. Roberto Elvio MASARA, contra las Resoluciones N° 1232, 1233 y 1234 CMER, respecto de la calificación de Antecedentes de los concursos Nº 257, 258 y 259, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes, quedando establecida la calificación final de la misma en 23,80 puntos que, en forma desagregada, corresponde a los siguientes rubros: Antigüedad 15,30, Especialidad 3,25 y Antecedentes Académicos 5,25 pts.-

ARTÍCULO 2º: No hacer lugar a la impugnación interpuesta por el Dr. Roberto Elvio MASARA, contra la calificación de la prueba de oposición escrita asignada por el Jurado Técnico en los concursos Nº 257, 258 y 259, por los motivos expuestos en los precedentes.-

ARTÍCULO 3º: Comuníquese, publíquese y archívese.-