PARANA,  3 de mayo de 2023

VISTO:

La impugnación presentada por el Dr. Leonardo Augusto SCHONFELD contra la Calificación de sus Antecedentes y el resultado final de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco de los Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición N° 232 y 235, destinados a cubrir TRECE (13) cargos de Fiscal Auxiliar N° 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la ciudad de Paraná y DOS (2) cargos de Fiscal Auxiliar N° 1 y 2 de la ciudad de La Paz, respectivamente;

CONSIDERANDO:

 Que, en orden a la admisibilidad formal del recurso intentado, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley Nº 9.996 (rigiendo actualmente lo ordenado en el artículo 26 de la Ley 11.003) y el artículo 84 del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP);

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia del planteo deducido, corresponde reseñar en primer lugar, que mediante Acta Nº 31, de fecha 25/08/2022, se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente;

Que, asimismo en la fecha señalada ut supra, junto a los puntajes establecidos por el Jurado Técnico, se dieron a conocer los argumentos valorativos que forman parte del criterio que se sostuvo para evaluar el examen escrito, y se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resoluciones Nº 1196 y 1199 CMER, de fecha 24/08/2022 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos;

Que, en este estado, el Dr. SCHONFELD promueve la vía recursiva señalada más arriba y respecto de la Calificación de Antecedentes, observa el rubro “Académicos”, considerando que deben revisarse los ítems “Publicaciones”  y “Docencia”. En relación al primero, entiende que deben computar puntaje los trabajos titulados “La expansión del Derecho Penal como Política Demagógica y sus límites”, primera y segunda parte y “Revisión a la Inquisición Medieval”, siendo el primero referido, citado en tesis doctorales y artículos, a los que se puede acceder mediante los links que adjunta en su escrito. Asimismo, asegura que dicho trabajo fue presentado en el libro de ponencias de un congreso cuyo eje temático discurrió en materia penal. En cuanto al ítem “Docencia”, manifiesta que ocupa una cátedra por concurso en la UADER y aún cuando pertenece a la especialidad concursada, ello no fue computado, debiendo clasificarse este antecedente –afirma, en virtud de que el certificado adjuntado no expresa el cargo ocupado- como la categoría mínima de JTP, pese que la realidad indica que era titular por concurso, con carácter interino;

Que, por otro lado, impugna el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, justificando su impugnación en las causales enmarcadas en el art. 23 de la ya derogada Ley N° 9.996 (arbitrariedad manifiesta, errores materiales en la puntuación y vicios de forma en el procedimiento) y en base a los agravios que se detallan infra;

Que, a fin de ordenar la exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra las Resoluciones de Calificación de Antecedentes;

Que, analizado nuevamente el legajo del Dr. SCHONFELD en Sesión Ordinaria de fecha 06/02/2023, el Pleno del CMER entendió en forma unánime que no corresponde hacer lugar al planteo. En primer lugar, cabe decir sobre las referidas publicaciones que, el Pleno, luego de evaluarlas, decidió no otorgar puntaje a las mismas. Respecto del primer trabajo mencionado: “La expansión del Derecho Penal como Política Demagógica y sus límites”, primera y segunda parte, ni siquiera forma parte de los antecedentes profesionales del concursante, toda vez que el mismo fue publicado con anterioridad a obtener el título de abogado (año 2003). Acerca del otro trabajo al que alude el quejoso, “Revisión a la Inquisición Medieval”, no se encuentra directamente vinculado con la materia objeto del concurso, uno de los requisitos para poder obtener puntaje, tal como se menciona en el punto III.3 de los Criterios Consensuados. En cuanto al desempeño docente en la UADER, cabe destacar que la constancia obrante a fs. 58 del legajo del quejoso, suscripta por la autoridad académica de la mencionada institución, no indica el cargo desempeñado, como tampoco el mecanismo de acceso al mismo, por lo que dicho antecedente no es pasible de clasificarse como lo solicita el postulante, toda vez que el Pleno no puede realizar la tarea evaluativa a partir de inferir datos que no existen materialmente en las constancias adjuntadas. El artículo N° 40, punto III-c) del Reglamento General del CMER, determina las condiciones que deben asegurarse las constancias para acreditar correctamente los antecedentes en docencia universitaria: “al efecto deberá adjuntar certificado (…) del cual surja la materia, los cargos desempeñados (titular, protitular o asociado, adjunto, JTP o equivalente, ayudante), modo de designación, fecha de ingreso y egreso, si lo hubiere, sanciones y cualquier otro dato que pueda resultar de interés.” En ausencia de los datos necesarios para la correcta clasificación del antecedente, el Pleno encuadró el desempeño del siguiente modo: docencia por designación directa (se asume dicha situación cuando no se demuestra fehacientemente, mediante las constancias, el acceso por concurso) en el cargo de menor jerarquía (Ayudante), por lo que conforme las escalas previstas para la asignación de puntaje en el punto III.4 de los Criterios Consensuados, no resultó de ello la obtención de puntaje. En consecuencia, por todo lo expresado, no se vislumbran argumentos suficientes para lograr conmover la decisión plasmada en las Resoluciones objetadas, por lo que corresponde rechazar el recurso impetrado;

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición Escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación conforme la reglamentación vigente, que delega la tarea de elaborar, meritar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, en un cuerpo examinador extraño al Consejo, propuesto por entidades que integran el CMER y compuesto por miembros perteneciente a dichas organizaciones, todos ellos especialistas en la materia que se concursa;

Que, en esta instancia, el Consejo de la Magistratura en pleno, interviene para efectuar un control sobre la legalidad y acierto del accionar del Jurado de Concurso en la tarea encomendada, esto es la revisión sobre errores materiales en la puntuación, o en el procedimiento o resguardo de la imparcialidad y objetividad que el Tribunal examinador debe tener, debiendo respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites;

Que, el recurrente impugnó la calificación de la prueba de Oposición por arbitrariedad manifiesta, además sostiene que el tribunal examinador no respetó las pautas legales, reglamentarias ni las que él mismo creó y expuso en el acta de calificación;

Que, advierte una falta total de coherencia, por un lado, entre el dictamen y la nota del examen; por otro, la desproporción entre las notas a los diversos exámenes con devoluciones similares. Incluso, señala que, la arbitrariedad se manifiesta en las escuetas y prietas devoluciones, que dificultan la tarea impugnaticia;

Que, a su entender, resulta casi insultante la nula valoración positiva que el Tribunal realiza en la fundamentación sobre la existencia de comienzo de ejecución. Al respecto, el dictamen sostiene que tal argumentación es plausible, despachando livianamente un punto crucial del examen con un desarrollo dogmático acertado con cita bibliográfica incluida. Del mismo modo, los examinadores omitieron toda referencia positiva a la calificante del art. 80 inc 5, la que fue dogmáticamente fundada, analizada en su tipicidad tanto objetiva como subjetiva;

Que, señala que el Tribunal atribuye puntuaciones que no se condicen con los dictámenes, esto surge palmario del examen FTS (Dr. Boris COHEN), se le otorga la máxima puntuación a un examen que, según el propio dictamen adolece de defectos: 1) incorrecta calificación legal; 2) advierte cuestiones innecesarias; 3) excesiva la detención y prisión preventiva. Por otra parte,  el recurrente sostiene que puede notarse en su examen, y sobre todo si se los compara con el resto de los exámenes, aun con los de que más puntaje obtuvieron (POJ y FTS) una incomparable fundamentación dogmática y jurisprudencial, de hecho, los mencionados exámenes carecen absolutamente de apoyatura doctrinal y jurisprudencial y sin ningún desarrollo dogmático;

Que, según el recurrente se desprende del dictamen del Jurado, arbitrariedad y falsedad en la atribución de la mala calificación de la norma del art. 160 C.P. Frente a esta cuestión, sostiene que el Tribunal tergiversa la plataforma fáctica para desde allí, atribuirle el error en la calificación. Dicha calificación fue debidamente fundada en dogmática, haciendo un exhaustivo análisis del tipo penal y presenta un verdadero caso de manual. Por otra parte, vuelve a mencionar el examen de FTS haciendo referencia a que la calificación legal de amenazas aplicada por el postulante es a toda las luces incorrecta pese a lo cual obtiene el máximo puntaje;

Que, remarca la existencia de arbitrariedad en el análisis del obiter dictum sobre la colaboración del testigo Estévez, considera que su planteo no resulta disparatado ya que un sector de la doctrina admite la posibilidad de la colaboración imprudente. En el peor de los casos, un planteo como el realizado no podrá sumar puntos pero de ningún modo puede resultar un demérito;

Que, el dictamen del Tribunal expresa lo siguiente: “Contesta el segundo agravio de la defensa -la presunta ilegítima entrada a la habitación 23- de un modo no muy convincente: preclusión”, frente a esta observación sobre su examen, el recurrente manifiesta que rechazó la estrategia defensiva invocando varios argumentos no sólo el de la preclusión. El que además argumenta, fue utilizado por otros postulantes -NEW, POJ y PAI- a quienes no se les marcó tal error;

Que, llama la atención del quejoso el doble baremo con el que el se maneja el Tribunal Examinador: así, en el examen, se le critica: “fundamenta la pena, pero la recarga con citas innecesarias” mientras que en el examen de JQK (41,25 pts) se afirma que “hubiera sido deseable un apoyo doctrinario, dirigiéndose a un jurado popular, parece apropiada la estrategia”.  Por esto, el poder de la lógica impone descalificar como arbitrario el modo de examinar que adoptó el Tribunal;

Que, por último solicita que se designe un consultor externo especialista en Derecho Penal, a los efectos de evaluar las postulaciones, conforme lo autoriza el art. 85 del Reglamento General del Consejo de la Magistratura, a los efectos que evalúe todos los exámenes nuevamente, aún a costa de la reformatio in pejus, dada la estrepitosa y escandalosa arbitrariedad en la examinación;

Que, así las cosas, en primer lugar cabe decir que el Art. 26 de la Ley N°11.003, y el Art. 84 del RGCP establecen que los concursantes podrán impugnar las calificaciones de la prueba de oposición y la evaluación de los antecedentes, basándose sólo en errores materiales, vicios de forma o de procedimiento o en la existencia de arbitrariedad manifiesta, explicitando que no serán consideradas aquellas que constituyan una simple expresión de disconformidad del concursante con el puntaje asignado;

Que, lo expuesto demuestra que se ha buscado un equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el Consejo en Pleno, luego de producidas las evaluaciones y calificaciones;

Que, consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el Consejo, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la igualdad entre los diferentes concursantes;

Que, en ese sentido este Consejo entiende que las cuestiones planteadas por el Dr. SCHONFELD implican una observación técnica sobre la apreciación que, a criterio de la impugnante, debieron realizar los miembros del jurado, no ya sobre su propio examen, sino comparativamente en relación a lo argumentado por otros postulantes en sus respectivas piezas sometidas a evaluación. Así, el planteo impugnaticio de cada postulante se debe circunscribir exclusivamente a la valoración realizada por el Jurado en el dictamen y en relación a la pieza elaborada por el o la impugnante, no correspondiendo realizar un análisis comparativo con otros postulantes y, menos aún, llevar a cabo observaciones o críticas de carácter técnico sobre los argumentos vertidos por éstos en sus respectivos exámenes de oposición, siendo esto una competencia exclusiva y excluyente del Jurado Técnico;

Que, las observaciones esgrimidas en el dictamen no reflejan por sí una arbitrariedad manifiesta, de conformidad con la ya referida normativa, como requisito de procedencia del recurso. Por el contrario, implican una diferencia de criterios jurídicos frente al caso concreto, en tanto contienen fundamentos de naturaleza técnica, cuya ponderación ha sido efectuada, y de cuyo análisis de razonabilidad no surge en forma manifiesta la arbitrariedad invocada por la recurrente;

Que, en definitiva, examinada la impugnación presentada, cabe concluir que en la calificación otorgada por el jurado, no se configura el vicio denunciado, tanto en el carácter como en la magnitud requerida para su procedencia;

Que, la modificación de las calificaciones efectuadas por aquel Cuerpo, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, en forma clara, ostensible y notoria como para que el Consejo se aparte de lo actuado, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas;  

Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas en igualdad de condiciones;

Que, en esta instancia de control se debe respetar la valoración efectuada oportunamente por el jurado y sólo cabría revisar si involuntariamente se han sobrepasado los límites legalmente establecidos, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables (así ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220);

Que, por su parte, el CMER no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable;

Que, a fin de desentrañar si estamos o no en presencia de una arbitrariedad manifiesta, es dable traer a colación las pautas que pueden extraerse de la jurisprudencia;

Que, en efecto, la C.S.J.N. ha considerado que no media configurada arbitrariedad manifiesta “…la sentencia expone argumentos suficientes de esa naturaleza que al margen de su acierto o error bastan para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial…” (Fallos 307:557 “GALVÁN, Víctor A. y otros c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”), o “cuando decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada” (Fallos 324:1459);

Que, resulta válido para esta instancia lo expresado respecto de la tarea jurisdiccional, en el sentido de que: “el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior” (Fallos 314:1202);

 Que, en igual sentido valorada doctrina ha expresado que “…el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y solo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino solo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino solo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables” (SESIN, Domingo “Control Judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos. En AA.VV. Tratado de Derecho Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos Director. La Ley, 2007. Tomo I. Capítulo Quinto. Págs., 693-738);

Que, a mayor abundamiento se expresa a modo de síntesis, que “…ante la complejidad, dificultad e incluso imposibilidad de conocer la esencia de las cosas, fenómenos o circunstancias, la justicia debe conformarse con una decisión administrativa atendible. Aquí termina su cometido, como se indicó anteriormente. En estos casos límite, no existe posibilidad interpretativa ni procesal de reconducir las valoraciones subjetivas a patrones objetivos.” (SESÍN, Domingo J., op. cit. págs. 772/773);

Que, la disconformidad o cuestionamiento de la quejosa, lejos de constituir un planteo con basamento en la existencia de algún vicio o error, versa sobre materia opinable, dispuesta en el ámbito del ejercicio de discrecionalidad técnica del Jurado, actividad cuya revisión, dado el planteo que formuló la quejosa, implicaría el análisis pormenorizado de cada punto con un detenimiento y precisión tal que desplazan de plano la presencia de la “evidencia” o “notoriedad” con la que debería surgir el vicio alegado como para entender configurada la causal predicada; más aún, la consideración de cada una de las cuestiones esbozadas exige un análisis comparativo minucioso de la prueba del impugnante con la de los restantes concursantes que implicaría, en la práctica, llevar a cabo una nueva evaluación;

Que, en el caso concreto debe desestimarse la impugnación por constituir, en definitiva, una crítica que expresa un desacuerdo con la calificación asignada, pero que no configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan a apartarse de las conclusiones arribadas y dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar el cuerpo examinador, no corresponde efectuar la modificación de las conclusiones a las que se ha arribado en el dictamen de calificación de la prueba de oposición;

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó al Consejero Juan Pablo FILIPUZZI;

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 26 de la Ley Nº 11.003;

Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: No hacer lugar al recurso interpuesto por el Dr. Leonardo Augusto SCHONFELD contra las Resoluciones N° 1196 y 1199 CMER, respecto de la calificación de Antecedentes de los concursos Nº 232 y 235, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes.-

ARTÍCULO 2º: No hacer lugar a la impugnación interpuesta por el Dr. Leonardo Augusto SCHONFELD, contra la calificación de la prueba de oposición escrita asignada por el Jurado Técnico en los Concursos N° 232 y 235, por los motivos expuestos en los precedentes.-

ARTÍCULO 3º: Comuníquese, publíquese y archívese.-