PARANA,  3 de mayo de 2023

VISTO:

La impugnación presentada por el Dr. Franco BONGIOVANNI contra la Calificación de sus Antecedentes y el resultado final de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco del Concurso Público de Antecedentes y Oposición N° 232, destinado a cubrir TRECE (13) cargos de Fiscal Auxiliar N° 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la ciudad de Paraná;

CONSIDERANDO:

 Que, en orden a la admisibilidad formal del recurso intentado, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley Nº 9.996 (rigiendo actualmente lo ordenado en el artículo 26 de la Ley 11.003) y el artículo 84 del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP);

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia del planteo deducido, corresponde reseñar en primer lugar, que mediante Acta Nº 31, de fecha 25/08/2022, se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente;

Que, asimismo en la fecha señalada ut supra, junto a los puntajes establecidos por el Jurado Técnico, se dieron a conocer los argumentos valorativos que forman parte del criterio que se sostuvo para evaluar el examen escrito, y se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resolución Nº 1196 CMER, de fecha 24/08/2022 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos;

Que, en este estado, el Dr. BONGIOVANNI promueve la vía recursiva señalada más arriba y respecto de la Calificación de Antecedentes, observa los rubros “Antigüedad”, “Especialidad” y “Académicos”, manifestando –en relación al primero de ellos- que debe computar tres años como Empleado del Poder Judicial, y no dos años, como le fue atribuido en la Resolución cuestionada. Según entiende, debe tomarse como fecha inicial, la culminación de los estudios de la carrera de abogacía y no la fecha de obtención del título de abogado, ya que ese es “el momento a partir del cual un postulante vuelca su saber cualificado sobre la ciencia jurídica en el marco de su desempeño laboral, sea dentro del Poder Judicial o en el ejercicio de la profesión liberal.” Entiende que, en la calificación de la antigüedad en la matrícula de los postulantes COHEN, FAVOTTI y CALDERONE, se tomó en cuenta la fecha de culminación de los estudios, aplicándose el mismo criterio cuyo uso requiere en su caso particular. De hacer lugar a lo peticionado, concluye que debe computar 10,40 pts. en el rubro, calificación que surge a partir de valorar 5 años en el cargo de Fiscal Auxiliar -donde a su juicio injustamente fue puntuado con 1,60 pts. por cada año- a lo que debe agregarse los tres años que reclama como Empleado (0,80 pts. por año). Por otro lado, considera injustificada la diferencia efectuada a las calificaciones atribuidas a los Agentes Fiscales, respecto de los Fiscales Auxiliares. Argumenta que, tanto la indistinción material y práctica en las tareas asignadas a unos y otros, como la normativa atinente a las mismas (leyes 9754 y 10.407), dan por sentado la indistinción a la que se refiere entre ambos cargos, “al punto tal de que pueden subrogarse mutuamente”, tal como surge de las leyes aludidas. Asimismo, entiende que, estas mismas razones debieran disuadir de aplicar un criterio igualitario para calificar la antigüedad de los fiscales auxiliares, equiparándola con los secretarios de primera instancia, toda vez que, las diferencias entre ambas funciones es tal que, los secretarios del fuero penal, poseen tareas relegadas al ámbito de la OGA, no interviniendo en las funciones investigativas y/o estrictamente judiciales. Por todo ello, concluye que debería computar 2 pts. por cada año de desempeño como Fiscal Auxiliar;

Que, en relación a la “Especialidad”, entiende que la corrección en el rubro antigüedad que peticiona, debe impactar directamente en aquella, por cuanto el desempeño en el Poder Judicial, se corresponde en su totalidad con la ocupación de cargos en el fuero penal. Por ello, considera que el puntaje debe alcanzar los 1,73 pts., haciendo abstracción de la calificación reservada al mérito y cualidades técnicas, aspecto en el que –juzga el postulante- debe considerarse que “he representado exitosamente al Ministerio Público en diferentes instancias judiciales, y en una multiplicidad de causas vinculadas a materias diversas en el marco de mi actividad en todas las Unidades de Investigación de la Jurisdicción Paraná.” En suma, atendiendo ambos aspectos del rubro Especialidad, solicita la asignación total de 2 pts. en este concepto;

Que, acerca del rubro “Académicos”, afirma que ha sido omitida –o excluida arbitrariamente- la publicación de un artículo de doctrina de su autoría, que fuera publicado por Rubinzal Culzoni en el año 2016.  Estima razonable que se le otorgue una puntuación de 0,50 pts. por la elaboración de dicho trabajo, o al menos le sean explicitadas las razones de demérito que motivaron su falta de valoración;

Que, por otro lado, impugna el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, justificando su impugnación en las causales enmarcadas en el art. 23 de la ya derogada Ley N° 9.996 (arbitrariedad manifiesta, errores materiales en la puntuación y vicios de forma en el procedimiento) y en base a los agravios que se detallan infra;

Que, a fin de ordenar la exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra la Resolución de Calificación de Antecedentes;

Que, analizado nuevamente el legajo del Dr. BONGIOVANNI en Sesión Ordinaria de fecha 06/02/2023, el Pleno del CMER entendió en forma unánime que no corresponde hacer lugar al planteo. En relación a la cuestión observada en la antigüedad, corresponde aclarar que el Consejo no juzga “el momento a partir del cual un postulante vuelca su saber cualificado sobre la ciencia jurídica”, sino que se limita, en lo que respecta a la calificación del rubro, a ejecutar el cálculo a partir de lo que ordena la reglamentación pertinente; la que, en relación al aspecto que aquí se debate, refiere “I.ANTIGUEDAD. A –1.1. Cargos judiciales anteriores al de Secretario y empleados en general: -Computan puntaje a partir de la fecha en que obtuvieron el título de abogado.” De todo ello, resulta sin equívocos, que la fecha desde la cual debe comenzar a computarse el puntaje, es aquella que figura al pie del diploma (fecha de expedición) y no cuando el postulante culmina sus estudios. Ello sin perjuicio de que –a título informativo- en los párrafos correspondientes de la resolución cuestionada, se informa la fecha de culminación de los estudios de cada concursante. Los ejemplos que el mismo impugnante trae a colación en su escrito, relativo a tres profesionales que poseen desempeño en la matrícula, clarifica lo antedicho, toda vez que los cálculos de la antigüedad que computa cada uno de ellos, toman como fecha de referencia para computar la misma, no ya la fecha de obtención del título, sino la fecha de matriculación en el respectivo colegio profesional, lo que resulta posterior a ello. Así las cosas, en el caso del quejoso, desde la fecha de obtención del título de abogado (18/04/2012), computó 2 años en el cargo de Empleado en la ciudad de Paraná, hasta que fue nombrado Fiscal Auxiliar en la misma jurisdicción, con lo cual fue correctamente valorado en este punto. Al margen de ello, vale aclarar que, el postulante realiza una forma de cálculo incorrecta, al  entender que los años en el cargo de Fiscal Auxiliar, se califican con 1,60 pts. por cada uno. Conforme lo indican los Criterios Consensuados, el cálculo se efectúa de manera escalonada, de acuerdo a la siguiente clasificación: por los 2 primeros años: 1,35 pts.; de 3 a 5 años: 1,60 pts.; de 6 a 10 años: 1,75 pts; y más de 10 años: 2 pts. por cada año de desempeño. En cuanto al otro planteo que realiza el impugnante en este rubro, cabe aclarar que no existe una equiparación funcional entre el cargo de Secretario de Primera Instancia y el Fiscal o Defensor Auxiliar, sino que, a los efectos del cómputo de puntaje, se utilizan las mismas escalas, del mismo modo que, para cubrir cargos de juez o vocal, entre otros, los Defensores, Fiscales, Secretarios del STJ y Relatores, computan exactamente el mismo puntaje, sin que ello signifique ninguna equiparación, ni tampoco una homologación de funciones y/o competencias. El Pleno no juzga los argumentos del postulante en cuanto a la similaridad existente en las funciones materiales, que coinciden con las asignadas formalmente, entre los Fiscales Auxiliares y los Agentes Fiscales; más aún, incluso comparte el contenido de los mismos, toda vez que es una realidad concreta y material que, como bien observa el quejoso, dichas atribuciones se encuentran plasmadas en la normativa pertinente. No obstante ello, y si bien los Criterios Consensuados se encuentran en constante observación y son susceptibles de sufrir modificaciones a los efectos de adaptarlos a las nuevas realidades que se presenten, no puede dejar de observarse que, realizar una modificación en plena vigencia del concurso, implicaría una transgresión mayor que sostener un criterio de calificación cuya aplicación justa derive en situaciones inconvenientes para algunos participantes. Dicho de otro modo, alterar “las reglas del juego” una vez comenzado el mismo, resultaría una falta más grave que aquella que supuestamente se pretende corregir. Finalmente, sobre este punto, cabe destacar que la presente, no es una instancia para discutir la transformación de la norma que se ocupa de establecer los criterios para calificar los antecedentes, sino de vigilar y, en caso que corresponda, corregir vicios y/u omisiones que hayan sido operadas en contra de esa misma norma, todo ello sin perjuicio que el Consejo es totalmente permeable a las opiniones y propuestas que los postulantes puedan realizar, con el objeto de perfeccionar los criterios de calificación que se encuentran vigentes. En base a estos argumentos, corresponde rechazar el pedido realizado por el postulante en relación a su calificación en el rubro “Antigüedad”;

Que, en relación a la “Especialidad”, como primera cuestión, corresponde observar que, no existiendo correcciones en la valoración de la antigüedad, no se opera ningún cambio en aquella, por lo que corresponde rechazar lo peticionado. Ahora bien, acerca del puntaje reservado a la valoración del mérito y cualidades técnicas, corresponde manifestar que, el postulante, adjuntó registros audiovisuales sobre intervenciones en el ejercicio del cargo que concursa. Del mismo modo, acompañó dos escritos de su autoría realizados en el marco de causas en las que intervino, los cuales al no encontrarse debidamente certificados, no pudieron ser valorados por el Pleno. Más allá de eso, el volumen de intervenciones en el ejercicio del cargo de Fiscal, tanto como la efectividad de las mismas, así como la calidad del desempeño, poco pudieron ser evaluados, ya que el postulante no acompañó registros de estadísticas, ni otros escritos técnicos, a partir de los cuales, la calidad de su desempeño, pudiera ser mejor evaluada. Dicho esto, en base a los documentos efectivamente adjuntados por el quejoso, y teniendo en cuenta el cotejo con los demás participantes del concurso, se puede concluir que fue correctamente valorado en este concepto;

Que, sobre el rubro “Académicos”, en cuanto a la publicación a la que hace referencia el concursante, vale destacar que tan solo obra en su legajo (fs. 68), una constancia de Rubinzal y Asociados, donde se indica que publicó un artículo de doctrina – dado a conocer en la web de la editorial, titulado “El plazo razonable en el proceso penal”. Ahora bien, el Consejo no pudo evaluar la calidad, relevancia y pertinencia del mismo, toda vez que el quejoso omitió la presentación del correspondiente texto. Huelga decir que, el Pleno, solo realiza la valoración de los documentos efectivamente acompañados por los postulantes, conforme lo ordena el artículo 42 del Reglamento General: “El Consejo solo evaluará aquellos antecedentes declarados, que hayan sido acreditados por los respectivos instrumentos probatorios”;

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición Escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación conforme la reglamentación vigente, que delega la tarea de elaborar, meritar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, en un cuerpo examinador extraño al Consejo, propuesto por entidades que integran el CMER y compuesto por miembros perteneciente a dichas organizaciones, todos ellos especialistas en la materia que se concursa;

Que, en esta instancia, el Consejo de la Magistratura en pleno, interviene para efectuar un control sobre la legalidad y acierto del accionar del Jurado de Concurso en la tarea encomendada, esto es la revisión sobre errores materiales en la puntuación, o en el procedimiento o resguardo de la imparcialidad y objetividad que el Tribunal examinador debe tener, debiendo respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites;

Que, el recurrente entiende que existió arbitrariedad manifiesta por haber excluido el jurado a la acusación de homicidio agravado en tentativa como solución alternativa al caso, argumentando que la víctima no haya tenido la posibilidad de oponer una defensa eficaz, entendiendo que no atendieron a la forma particular de los fundamentos expuestos;

Que, además efectúa una comparación con otros exámenes y su valoración, sosteniendo que la corrección del jurado incurre en arbitrariedad toda vez que a su criterio existió trato desigual en la corrección de los diferentes casos, sosteniendo que una multiplicidad de postulantes que se inclinaron por una misma calificación del hecho resultaron marcadamente mejor valorados;

Que, entiende que en el caso de la prueba del Dr. Boris A. COHEN, a quien le han reprochado la acusación en los términos del Artículo 149 Bis del Código Penal  y agregar a la ponderación otras cuestiones negativas y pese a ello le asignaron la máxima puntuación, lo que a su entender exigiría de los jurados una constante comparación entre dicha prueba modelo y el resto de las evaluaciones a fin de no caer en la arbitrariedad en que han incurrido;

Que, así las cosas, en primer lugar cabe decir que el Art. 26 de la Ley N°11.003, y el Art. 84 del RGCP establecen que los concursantes podrán impugnar las calificaciones de la prueba de oposición y la evaluación de los antecedentes, basándose sólo en errores materiales, vicios de forma o de procedimiento o en la existencia de arbitrariedad manifiesta, explicitando que no serán consideradas aquellas que constituyan una simple expresión de disconformidad del concursante con el puntaje asignado;

                         Que, lo expuesto demuestra que se ha buscado un equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el Consejo en Pleno, luego de producidas las evaluaciones y calificaciones;

                          Que, consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el Consejo, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la igualdad entre los diferentes concursantes;

                          Que, en ese sentido este Consejo entiende que las cuestiones planteadas por el Dr. BONGIOVANNI implican una observación técnica sobre la apreciación que, a criterio de la impugnante, debieron realizar los miembros del jurado, no ya sobre su propio examen, sino comparativamente en relación a lo argumentado por otros postulantes en sus respectivas piezas sometidas a evaluación. Así, el planteo impugnaticio de cada postulante se debe circunscribir exclusivamente a la valoración realizada por el Jurado en el dictamen y en relación a la pieza elaborada por el o la impugnante, no correspondiendo realizar un análisis comparativo con otros postulantes y, menos aún, llevar a cabo observaciones o críticas de carácter técnico sobre los argumentos vertidos por éstos en sus respectivos exámenes de oposición, siendo esto una competencia exclusiva y excluyente del Jurado Técnico;

Que, no obstante lo apuntado, por las especiales particularidades del caso y referido a la calificante de alevosía en el homicidio tentado que realiza el postulante, debe indicarse que los fundamentos por ella brindados en el examen, y puntualizados en el recurso, se presenta como una alternativa de solución razonable para el caso, siendo que el jurado no la admite como posible, advirtiéndose, además, que el concursante ha respondido y resuelto en forma lógica las conductas jurídicas penalmente relevantes que se han puesto a su consideración en el caso que le tocó examinar. Por ende, que se coincida o no con las soluciones propuestas en razón de enrolarse en una u otra postura dogmática, no implica que pueda descalificarse en su totalidad la solución aportada, considerando que la temática en cuestión se encuentra debatida en la doctrina y la jurisprudencia. Esta situación, justifica la admisión parcial del recurso en este punto;

Que, en esta instancia de control se debe respetar la valoración efectuada oportunamente por el jurado y sólo cabría revisar si involuntariamente se han sobrepasado los límites legalmente establecidos, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables (así ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220);

Que, no obstante ello, considerando el puntaje asignado al postulante por el jurado técnico -32,5 puntos-, evidencia la inobservancia de valoración a la solución alternativa razonable, propiciada por el Dr. BONGIOVANNI, solo puede determinar una mínima corrección del mismo ya que la falta de consideración de la solución propuesta no fue determinante si se adiciona a  otras observaciones efectuadas por el Jurado;

Que, por lo expuesto, en el caso concreto debe hacerse lugar parcialmente a la impugnación, y adicionar 1,5 puntos en el puntaje de la prueba de oposición.

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó al Consejero Juan Pablo FILIPUZZI;

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 26 de la Ley Nº 11.003;

Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: No hacer lugar al recurso interpuesto por el Dr. Franco BONGIOVANNI contra la Resolución N° 1196 CMER, respecto de la calificación de Antecedentes del concurso Nº 232, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes.-

ARTÍCULO 2º: Hacer lugar a la impugnación interpuesta por el Dr. Franco BONGIOVANNI, contra la calificación de la prueba de oposición escrita asignada por el Jurado Técnico en el Concurso N° 232, por los motivos expuestos en los precedentes y modificar el puntaje de la oposición asignado a 34.-

ARTÍCULO 3º: Comuníquese, publíquese y archívese.-