PARANA, 14 de junio de 2022

VISTO:

La impugnación presentada por el Dr. Flavio Valiero FRABOTTA contra la Calificación de sus Antecedentes y el resultado final de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco de los Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición N°246, N°247 y N°248, destinados a cubrir: UN (1) cargo de Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial –con competencia laboral - de la ciudad de Victoria, DOS (2) cargos de Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N°4 y N°5 de la ciudad de Paraná y DOS (2) cargos de Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N°4 y N°6 de la ciudad de Concordia, respectivamente;

CONSIDERANDO:

                        Que, en orden a la admisibilidad formal del recurso intentado, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 23 y 84 de la Ley Nº9.996 y del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP), respectivamente;

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia del planteo deducido, corresponde reseñar en primer lugar, que mediante Acta Nº4, de fecha 08/04/2022, se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente;

Que, asimismo en la fecha señalada ut supra, junto a los puntajes establecidos por el Jurado Técnico, se dieron a conocer los argumentos valorativos que forman parte del criterio que se sostuvo para evaluar el examen escrito, y se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resoluciones Nº1148, N°1149 y N°1150 CMER, de fecha 07/04/2022 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos;

Que, en este estado, el Dr. FRABOTTApromueve la vía recursiva señalada más arriba y respecto de la Calificación de Antecedentes, cuestiona los rubros “Especialidad” y “Académicos”, observando que –respecto del primero de ellos- se ha incurrido en un error de valoración y consecuente calificación, debido que no se ha adjudicado puntaje en función de la pauta "evaluación del mérito profesional y cualidades técnicas del aspirante", a cuyo propósito, objeto y fin, adjuntó documental de diversa fuente, fundamentalmente, escritos técnicos elaborados en el ejercicio de la profesión. A su juicio, corresponde la adjudicación de (1) un punto;

Que, con respecto al rubro “Académicos”, el impugnante refiere el detalle de los antecedentes que fueron adjuntados y el puntaje que, a su entender, corresponde asignar en cada caso. De acuerdo a la distribución que realiza, reseña lo siguiente: en relación a los estudios de posgrado, afirma poseer asistencia a más de 15 eventos vinculados con la especialidad concursada, por lo que solicita la asignación de 0,20 pts. Por la aprobación de todos los módulos de la carrera de Especialización en Magistratura Judicial, que dictó la Facultad de Derecho de la UCA y que fuera oportunamente acreditada mediante la documentación pertinente, solicita la adjudicación de 0,60 pts. Respecto de la Diplomatura en “El Nuevo Derecho Privado Argentino (análisis profundizado del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación)”, corresponde la adjudicación de puntaje como curso de posgrado. Asimismo, afirma haber aprobado la "Diplomatura en Proceso por Audiencia: Civil, Familia y Laboral", dictada en el marco del Plan Anual de Capacitación CAER 2020; si bien por razones involuntarias se presentó equivocadamente un certificado de asistencia y no aprobación. Esgrime que tal circunstancia no puede “violar los derechos adquiridos” por el postulante, más aún, cuando un significativo número de concursantes fueron acreedores del mismo certificado, el que si se calificó por el Consejo. A todo evento y para mayor recaudo, acompaña en la presente instancia copia del certificado de asistencia y aprobación. En consecuencia, interesa se valore con un 1 punto este antecedente. En su defecto –arguye- tampoco se valoró la diplomatura en cuestión como curso de posgrado, siendo que también reúne los recaudos para ello. Sobre el apartado “Publicaciones”, el postulante se refiere a un artículo de doctrina publicado en Microjuris y un trabajo aún inédito del libro titulado "Oralidad efectiva en Procesos por Audiencias en la Provincia de Entre Ríos. Dogmática Legal y Práctica Forense", ninguno de los cuales fue valorado por el CMER. Ambos -sostiene el impugnante-incardinan en las hipótesis de admisibilidad y procedencia que prevé el punto III.3 de los Criterios Consensuados, por lo que entiende corresponde su valuación y adjudicación de calificación hasta la cantidad máxima de 2 puntos. Finalmente, reseña el antecedente en docencia universitaria: designación por concurso en sistema de adscripción a la Cátedra de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL. Entiende que le agravia la omisión de este antecedente en su calificación, por lo que solicita un puntaje de  0,60 por tratarse –según interpreta- de un cargo equivalente a “JTP - misma rama del Derecho”;

Que, por otro lado, impugna el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita justificando su impugnación en las causales enmarcadas en el art. 23 de la Ley N°9.996 (arbitrariedad manifiesta, errores materiales en la puntuación y vicios de forma en el procedimiento) y en base a los agravios que se detallan infra;

Que, a fin de ordenar la exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra las Resoluciones de Calificación de Antecedentes;

Que, analizado nuevamente el legajo del Dr. FRABOTTA en Sesión Ordinaria de fecha 02/05/2022, el Pleno del CMER entendió en forma unánime que no corresponde hacer lugar al planteo. Con respecto al rubro “Especialidad”, cabe resaltar que el concursante, para la valoración del mérito y cualidades técnicas, solamente adjuntó copias simples de escritos técnicos de su autoría, los que no fueron valorados debido que no se encontraban debidamente certificados, incumpliendo con los requisitos formales exigidos en el Reglamento General, que en su artículo N° 42 establece: “El Consejo solo evaluará aquellos antecedentes declarados, que hayan sido acreditados por los respectivos instrumentos probatorios. Solo se admitirá documentación en original o fotocopia certificada en debida forma.”;

Que, en relación al rubro “Académicos”, en atención al orden en que realiza la exposición el impugnante, corresponde señalar lo siguiente;

Que, en el legajo del concursante, se observa una cantidad mucho menor a la necesaria para poder computar puntaje por asistencia a eventos científicos (10 vinculados), cuando el mínimo es de 16 eventos;

Que, en el mencionado legajo -fs. 135 a 137- se observan las siguientes constancias, relativas a la carrera de posgrado referida por el quejoso: promedio, alumno regular y aprobación parcial de la misma. De todo ello, surge inequívocamente que la especialización se encuentra inconclusa, por lo que –conforme los Criterios Consensuados- no es pasible de recibir puntaje: “Solo se asignará puntaje: a) si se hubiere expedido el diploma o título respectivo o exista constancia de que el mismo se encuentra en trámite. b) tratándose de Especializaciones y Maestrías se acredite carga horaria mínimas de trescientos sesenta (360) y setecientas (700) horas, respectivamente como así también una duración mínima de un (1) año para las primeras de ellas y dos (2) años para las segundas.” En cualquier caso, a las carreras de posgrado se las puede calificar con el puntaje reservado a los cursos, en los supuestos en que no cumplan con la carga horaria mínima, como se indica en el punto b), pero aun así, deben estar aprobadas en su totalidad para ser susceptibles de calificación;

Que, respecto de las diplomaturas mencionadas, ambas fueron acreditadas con sendas documentaciones –fs. 156 y 171-  donde se informa que el postulante participó en carácter de “Asistente”, razón por la cual fueron clasificadas como “asistencia a eventos científicos”. Sobre aquella dictada por el CAER y que otros participantes del concurso acreditaron mediante constancias expedidas por las mismas autoridades, cabe destacar que solo fueron objeto de puntaje, en aquellos casos en que los certificados informaron de manera clara e inequívoca, su aprobación final. Si bien el postulante adjunta en esta instancia una nueva prueba documental donde se indica este dato, cumpliendo con dichas condiciones, el mismo debió ser presentado durante el periodo de inscripción, ya que el Reglamento establece lo siguiente: “ARTÍCULO 43: No será considerada documentación alguna, títulos, antecedentes o constancias presentada luego del vencimiento del período de inscripción, salvo aquella para lo cual el concursante fuera intimado a acompañar y siempre dentro del plazo otorgado para ello.”;

Que, respecto de las publicaciones adjuntadas, las mismas se encuentran –todas ellas- sin certificar, obrando en el legajo del postulante (fs. 183 a 231), copia simple de las mismas. En síntesis, no fueron valoradas por no cumplir con la exigencia formal de presentación, conforme el artículo N° 42 del Reglamento General, que ya fuera referido anteriormente;   

Que, finalmente, en relación al apartado “Docencia”, el impugnante probó en su legajo personal, como bien indica –fs. 232 a 247-, desempeñarse como “Adscripto”, cargo no rentado, que tampoco supone relación laboral con la institución educativa y que –más allá de lo afirmado por el quejoso- no es equiparable al Jefe de Trabajos Prácticos. De acuerdo con los Criterios Consensuados y las escalas establecidas en este ítem, el mismo no computa puntaje, salvo que se cumplan tres requisitos: acceso por concurso, materia de la misma especialidad y mínimo de 3 años, lo que no está acreditado por el impugnante;

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición Escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación conforme la reglamentación vigente, que delega la tarea de elaborar, meritar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, en un cuerpo examinador extraño al Consejo, propuesto por entidades que integran el CMER y compuesto por miembros perteneciente a dichas organizaciones, todos ellos especialistas en la materia que se concursa;

Que, en esta instancia, el Consejo de la Magistratura en pleno, interviene para efectuar un control sobre la legalidad y acierto del accionar del Jurado de Concurso en la tarea encomendada, esto es la revisión sobre errores materiales en la puntuación, o en el procedimiento o resguardo de la imparcialidad y objetividad que el Tribunal examinador debe tener, debiendo respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites;

Que, con respecto a la impugnación contra la calificación de la prueba de Oposición, entiende el recurrente que ha existido un error material en la asignación del puntaje y arbitrariedad manifiesta;

Que, en relación a la presentación formal y aspectos procesales se agravia, en tanto sostiene que el dictamen del Jurado Técnico deviene infundado por violación de los actos propios al reconocer en primer lugar que “La presentación luce correcta y se ajusta a las exigencias que demanda la confección de una sentencia” para luego observar críticamente que es “inapropiado por este déficit metodológico”; violación de principios de buena fe, igualdad, proporcionalidad y razonabilidad, al no haber existido previamente pauta establecida o consensuada respecto al punto crítico apuntado por el Jurado, concretamente, la inexistencia de un “resulta” que separe lo que es el relato objetivo de lo acontecido en el proceso, de la argumentación de las decisiones a adoptar, quedando todo incluido en un “considerando”, y que, a consideración del impugnante, la crítica debió estribar en la ausencia de relato o de argumentos, como asimismo no puede predicarse un juzgamiento bajo mismas pautas respecto a la evaluación del postulante OFH; invalidez del argumento falaz, expresa también que el Jurado incurre en la denominada “falacia de conclusión irrelevante o ignoratio elenchi” en razón de que las premisas de su argumento apoyan una conclusión diferente de la que pretende establecer;

Que, por otro lado, se agravia contra lo expresado por el Jurado en relación al tratamiento de la defensa de falta de acción al final y no al principio de su análisis, como así también que en el resuelvo faltó disponer que se hacía lugar “parcialmente” a la demanda, considerando el quejoso que el Jurado ensaya una apreciación absolutamente discrecional y ajena a pauta objetiva alguna desconociendo la admisibilidad y eficacia de los “entimemas” en la teoría de la argumentación jurídica;

Que, en lo que refiere al aspecto sustancial, agravia al postulante lo expresado por el Jurado en cuanto no realizó desarrollo argumentativo alguno para atribuir responsabilidad, una vez descartada la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, como tampoco expone acerca del fundamento de la obligación de resarcir, si deriva de la violación del deber genérico de no dañar o de un incumplimiento contractual, sin exponer si trataba de una responsabilidad contractual o extracontractual. En este sentido, considera arbitrario el juzgamiento del Jurado, en razón de que al ser un caso a resolver bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, no puede obviarse que el eje de la responsabilidad civil por daños viró del tradicional foco en la conducta, en el factor atributivo y antijuricidad, hacia la aprehensión del daño injusto, y que el nuevo Código suprimió la antigua distinción entre los subsistemas de responsabilidad contractual y extracontractual;

Que, por otro lado, impugna el quejoso lo dictaminado por el Jurado en lo que respecta a los rubros resarcitorios, así en relación al reconocimiento del lucro cesante manifiesta que la prueba pericial considerada a tal fin resultó determinante con citas, referencias y fundamentos desarrollados en forma circunstanciada y detallada, por lo que afirma que la concisión objetada en el dictamen obedece a una pauta subjetiva y no objetiva;

Que, asimismo, se agravia en relación a la afectación de derechos personalísimos que, a entender del Jurado, se verifica en el caso en forma evidente y no siendo necesario producir prueba específica sobre tal afectación, y que no fuera reconocida por el impugnante, quien entiende que la postura de aquel habilita un “interpretativismo” de dudosa legitimidad; del mismo modo el quejoso entiende errado y arbitrario por parte del Jurado que la mentada afectación de derechos personalísimos debiera realizarse con un tratamiento conjunto del daño moral, cuya procedencia tampoco reconocida por el mismo;

Que finalmente, objeta el dictamen del Jurado en lo relativo a los intereses, toda vez que este indica que los intereses debieron establecerse para el período comprendido entre el daño y la pericia, y no a partir de ésta; además le reprocha que no hubo claridad temporal respecto al interés moratorio, dado que se encuentra discutido desde cuando se produce la mora, si desde la producción del daño o luego del incumplimiento de la sentencia, dejando latente cierta incertidumbre;

Que, en ese sentido, argumenta el postulante que su tratamiento deviene abstracto conforme a las pautas objetivas prefijadas por el Jurado en el dictamen, sin embargo, y suponiendo que el debate se encuentra habilitado, entiende que aplicar los intereses en el modo que objeta el Jurado viola la ley que expresamente prohíbe la indexación y repotenciación de deuda, provocando un enriquecimiento ilícito;

Que, con respecto a la incertidumbre cuestionada, manifiesta el quejoso que conforme lo fundamentó en su examen, claramente se refiere a la mora por incumplimiento de la sentencia, sosteniendo así que el jurado incurre en un error de apreciación, por tal motivo entiende que corresponde la elevación de su puntaje;

Que, así las cosas, en primer lugar cabe decir que el Art. 23 de la Ley N°9.996, y el Art. 84 del RGCP establecen que los concursantes podrán impugnar las calificaciones de la prueba de oposición y la evaluación de los antecedentes, basándose sólo en errores materiales, vicios de forma o de procedimiento o en la existencia de arbitrariedad manifiesta, explicitando que no serán consideradas aquellas que constituyan una simple expresión de disconformidad del concursante con el puntaje asignado;

                         Que, lo expuesto demuestra que se ha buscado un equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el Consejo en Pleno, luego de producidas las evaluaciones y calificaciones;

                          Que, consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el Consejo, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la igualdad entre los diferentes concursantes;

                          Que, en ese sentido este Consejo entiende que las cuestiones planteadas por el Dr. FRABOTTA implican una observación técnica sobre la apreciación que, a criterio dela impugnante, debieron realizar los miembros del jurado, no ya sobre su propio examen, sino comparativamente en relación a lo argumentado por otros postulantes en sus respectivas piezas sometidas a evaluación. Así, el planteo impugnaticio de cada postulante se debe circunscribir exclusivamente a la valoración realizada por el Jurado en el dictamen y en relación a la pieza elaborada por el o la impugnante, no correspondiendo realizar un análisis comparativo con otros postulantes y, menos aún, llevar a cabo observaciones o críticas de carácter técnico sobre los argumentos vertidos por éstos en sus respectivos exámenes de oposición, siendo esto una competencia exclusiva y excluyente del Jurado Técnico;

Que, se deduce que, la valoración global y la calificación asignada al examen escrito realizado por la recurrente, constituyen el ámbito exclusivo de discrecionalidad técnica del Jurado interviniente siendo ello el fiel reflejo de la puntuación asignada;

Que, las observaciones esgrimidas en el dictamen no reflejan por sí una arbitrariedad manifiesta, de conformidad con la ya referida normativa, como requisito de procedencia del recurso. Por el contrario, implican una diferencia de criterios jurídicos frente al caso concreto, en tanto contienen fundamentos de naturaleza técnica, cuya ponderación ha sido efectuada, y de cuyo análisis de razonabilidad no surge en forma manifiesta la arbitrariedad invocada por el recurrente;

Que, en definitiva, examinada la impugnación presentada, cabe concluir que en la calificación otorgada por el jurado, no se configura el vicio denunciado, tanto en el carácter como en la magnitud requerida para su procedencia;

Que, la modificación de las calificaciones efectuadas por aquel Cuerpo, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, en forma clara, ostensible y notoria como para que el Consejo se aparte de lo actuado, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas;  

Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas en igualdad de condiciones;

Que, en esta instancia de control se debe respetar la valoración efectuada oportunamente por el jurado y sólo cabría revisar si involuntariamente se han sobrepasado los límites legalmente establecidos, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables (así ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220);

Que, por su parte, el CMER no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable;

Que, a fin de desentrañar si estamos o no en presencia de una arbitrariedad manifiesta, es dable traer a colación las pautas que pueden extraerse de la jurisprudencia;

Que, en efecto, la C.S.J.N. ha considerado que no media configurada arbitrariedad manifiesta “…la sentencia expone argumentos suficientes de esa naturaleza que al margen de su acierto o error bastan para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial…” (Fallos 307:557 “GALVÁN, Víctor A. y otros c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”), o “cuando decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada” (Fallos 324:1459);

Que, resulta válido para esta instancia lo expresado respecto de la tarea jurisdiccional, en el sentido de que: “el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior” (Fallos 314:1202);

 Que, en igual sentido valorada doctrina ha expresado que “…el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y solo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino solo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino solo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables” (SESIN, Domingo “Control Judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de lo9s actos políticos. En AA.VV. Tratado de Derecho Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos Director. La Ley, 2007. Tomo I. Capítulo Quinto. Págs., 693-738);

Que, a mayor abundamiento se expresa a modo de síntesis, que “…ante la complejidad, dificultad e incluso imposibilidad de conocer la esencia de las cosas, fenómenos o circunstancias, la justicia debe conformarse con una decisión administrativa atendible. Aquí termina su cometido, como se indicó anteriormente. En estos casos límite, no existe posibilidad interpretativa ni procesal de reconducir las valoraciones subjetivas a patrones objetivos.” (SESÍN, Domingo J., op. cit. págs. 772/773);

Que, la disconformidad o cuestionamiento del quejoso, lejos de constituir un planteo con basamento en la existencia de algún vicio o error, versa sobre materia opinable, dispuesta en el ámbito del ejercicio de discrecionalidad técnica del Jurado, actividad cuya revisión, dado el planteo que formuló el quejoso, implicaría el análisis pormenorizado de cada punto con un detenimiento y precisión tal que desplazan de plano la presencia de la “evidencia” o “notoriedad” con la que debería surgir el vicio alegado como para entender configurada la causal predicada; más aún, la consideración de cada una de las cuestiones esbozadas exige un análisis comparativo minucioso de la prueba del impugnante con la de los restantes concursantes que implicaría, en la práctica, llevar a cabo una nueva evaluación;

Que, en el caso concreto debe desestimarse la impugnación por constituir, en definitiva, una crítica que expresa un desacuerdo con la calificación asignada, pero que no configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan a apartarse de las conclusiones arribadas y dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar el cuerpo examinador, no corresponde efectuar la modificación de las conclusiones a las que se ha arribado en el dictamen de calificación de la prueba de oposición;

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó a  la Consejera Marcela DAVITE;

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 23 de la Ley Nº9.996;

Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º:No hacer lugar al recurso interpuesto porel Dr. Flavio Valiero FRABOTTA contra las Resoluciones Nº1148, N°1149 y N°1150CMER, respecto de la calificación de Antecedentes de los Concursos N°247, N°248 y N°249, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes.-

ARTÍCULO 2º: No hacer lugar a la impugnación interpuesta por el Dr. Flavio Valiero FRABOTTA, contra la calificación de la prueba de oposición escrita asignada por el Jurado Técnico en los Concursos Nº246, N°247 y N°248, por los motivos expuestos en los precedentes.-

ARTÍCULO 3º:Comuníquese, publíquese y archívese.-